שערי ישר חלק ב ס

המוחזקים והשני נקרא מוציא מחבירו שעליו הראי', באופן דלפי"ז לא הוכרע הענין כלום אם סמך באיסור או בהיתר, והוי ספק שקול, ומספק לא יקוץ קודם חבירו בור, ורק לאחר שיחפור בור וימצא שרשי אילן נכנסים לתוך בורו רשאי לקוצצם:

אמנם מסוגית הש"ס יבמות ד' ל"א ע"א מוכח לכאורה דחזמ"ק הוא בגדר חזקה קמייתא, דאמרינן שם ותו בתרי כתי עדים נמי ספיקא דרבנן היא, דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואשה אוקמה אחזקה מידי דהוי אנכסי דבר שטיא דבר שטיא זבין נכסי אתו בי תרי ואמרי כשהוא שוטה זבין ואתו בי תרי ואמרי כשהוא חלים זבין ואמר רב אשי אוקי תרי להדי תרי וארעא אוקמה בחזקת בר שטיא, עכ"ל הש"ס ומשמע להדיא דאם בתו"ת לא מוקמינן אחזקה קמייתא באיסורים אז גם בספיקא דממונא לא מוקמינן בחזקת מ"ק, ובקונה"ס הביא כן להוכיח מדברי הרמב"ן הובא בשט"מ פ"ק דב"מ בסוגיא דתפיסה שכ' לתרץ בהא דמוכח בכתובות ד' כ' לענין שנים החתומים על השטר דמהני תפיסה לאחר שנולד הספק ובספק בכור אסיקנא דלא מהני תפיסה, ומתרץ דהתם בתו"ת דהוי ספיקא דאורייתא לא אמרינן אוקי בחזקת מרי' דאפילו באיסורים לא אמרינן אוקמה אחזקה יעו"ש ולמותר הוא מה שעמד על דברי הרמב"ן, הלא גמ' ערוכה היא אבל באמת נלענ"ד דאין מזה ראי' דהנה הא דלא מוקמינן אחזקה למאן דסובר בתו"ת ספיקא דאורייתא לא נזכר בגמ' איזה טעם דלא מוקי אחזקה בספק דתו"ת דאמרינן שם רבה ורב יוסף דאמרי תרווייהו הכא בשתי כתי עדים וכו', דהוי לי' ספיקא דאורייתא והכא בכת אחת דהוי לי' ספיקא דרבנן דבפשטות מפרשינן מה דאמרינן ספיקא דאורייתא הוא דאף דאיכא חזקה עדיין הוא ספק של תורה אבל עדיין לא נזכר מאיזה טעם לא מוקי אחזקה ולא יהי' ספיקא דאורייתא, ונראה לענ"ד דה"פ דבכל הספיקות הוי דין ספק אצלינו מחמת חסרון ידיעה ובכה"ג אמרה תורה להכריע את הספק ע"י חזקה אבל בתו"ת הספק אצלנו עפ"י דין תורה שעלינו לדון למעשה לעשות כשתי הכתות שאין לנו רשות להכריע איזה דין נגד עדים כ"ז שלא נתברר מי מהם המשקרים בעדותם וזהו ביאור מה שאמרו בגמ' ספיקא דאורייתא שדין הספק הוא מה"ת שאין לנו רשות לעשות מעשה נגד עדים ומאן דסובר ספיקא דרבנן הוא, דכיון דידעינן דכת אחת עדי שקר הם רק לא ידעינן מי מהם הוי אצלנו ספק במעשה כשאר ספיקא דעלמא ולפי"ז גם בממון דקיי"ל המע"ה ואם תפס מפקינין מיני' דבעלים הראשונים הם מוחזקים והוי ודאי שלו, כמו שבארנו ענין זה לעיל בפרקים הקודמים זה שייך רק למ"ד תו"ת ספיקא דרבנן אבל למ"ד ספיקא דאורייתא שאין להכריע ולעשות דין ודאי נגד עדים כ"כ לענין ממון אין ביד בי"ד להורות דין פסוק שהחפץ הוא של הבעלים נגד הדין שיוצא מהעדים, שעפ"י העדים הוא דין ספק לעולם, ומשו"ה מוכיח הש"ס מהא דאמרינן אוקי ארעא בחזקת בר שטיא דמפקינן מהלוקח שמוחזק בקרקע עי"ז דאמרינן אוקי ארעא בחזקת המוכר שיהי' הוא בעלים ודאים דזה שייך רק אם הספק דתו"ת הוא ככל ספיקות דעלמא, ומש"כ בזה הוא כלול בדברי בעל קונה"ס רק לא באר כונתו כראוי יעו"ש:

וכן נראה לפרש בזה מש"כ הר"ן בפ"ק דקידושין בענין נתן הוא ואמרה היא וז"ל לפיכך אני מסתפק בכל ספק קדושין אי צריכה גט מדאורייתא או לא דאפשר דמדאורייתא שרי דאיכא למימר העמד אשה על חזקתה דמ"ש מכל תיקו דממונא דאמרינן בי' העמד ממון על חזקתו והסכימו כל גדולי האחרונים ז"ל דאפילו תקפו תובע מוציאים אותו מידו, ה"נ מדינא אית לן למימר שתהא מותרת להנשא עכ"ל דבהשקפה ראשונה משמע דחזקת ממון שייכא לחזקת איסורים, אבל כד מעיינא בי' שפיר אי אפשר לפרש כן דהרי אם גם נאמר דחזקת מרא קמא הוא בגדר חזקה קמייתא, אבל הדין של המע"ה דאמרו בגמ' להדיא דסברא הוא מאן דכאיב לי' וכו' ודין דלא מהני תפיסה בתיקו הוא גם במוחזק פשוט דלא שייכא כלל לדין חזקה קמייתא דאיסורים, ועי' בקונה"ס כלל ג' אות ז', אלא נראה דכונתו הוא כמש"כ, דיש לדון דבספיקא דדינא שהוכרע בש"ס להיות דין ספק אין לנו כח להורות דין ודאי ע"י חזקה קמייתא, ומה"ט יש לדון דגם בספק במונא שהוכרע בש"ס בתיקו ליכא דין ודאי אצל המוחזק הראשון כיון שנפסק בש"ס לספק ומשו"ה הוכיח כיון שהסכימו כל גדולי האחרונים לדון דין ודאי בזה שאם תפס התובע מוציאים אותו מידו מוכח שנקטו דספק זה הוא ככל ספיקות, לפי"ז אפשר ג"כ לדון דין ודאי באיסורים ע"י חזקה קמייתא וכן מש"כ בתוס' ב"ב ד' ל"ב ע"ב ד"ה והילכתא וו"ל, וצריך לדחוק ולפרש ולחלק בין ספיקא דתו"ת לספיקא דדינא, דתו"ת כמאן דליתנהו דמי ואוקמא ארעא בחזקת מ"ק אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן לא שייך כולי האי למימר אוקמה אחזקת מ"ק ונוציא מיד המוחזק ודוחק הוא עכ"ל דנראה ג"כ בהשקפה ראשונה דבסברתם הראשונים סברי דחזמ"ק הוא מחמת חזקה קמייתא באיסורים, ועפימש"כ בדברי הר"ן יש לפרש כן בדברי תוס' הנ"ל:

והנה אחר שהוכחנו מהש"ס ומהראשונים דחזמ"ק אינה בגדר חזקה המכרעת את הספק אלא רק בגדר מוחזק עלינו לבאר מדוע לא תהא באמת חזקה זו כשאר חזקות המכריעות את הספק ולכאורה הי' נראה לומר דכיון דענין חזקה דקיי"ל דאזלינן בתרה לא מסברא הוא אלא מקראי הוא דילפינן מנגעים כדאמרינן בפ"ק דחולין ולמ"ד דדחי הראי' מקרא דנגעים בע"כ סובר דהלל"מ היא כמש"כ המהרש"א שם וממונא מאיסורא לא ילפינן והא דאזלינן בתר רובא בממונא היכא דליכא מוחזק לכו"ע הוא משום דדין רוב ילפינן מקרא דאחרי רבים להטות, והאי קרא נאמר גם במשפטי ממון דאמרה תורה לילך בתר רוב דיינים:

אבל בלא"ה ממונא מאיסורא לא ילפינן ומה דמצינו