שערי ישר חלק ב נט

מהך דאילן אחד לר"מ ושני אילנות לרבנן דאמרינן בב"ב ד' פ"א דמביא ואינו קורא שהבאנו לעיל בפ"ו, ובארנו שם לדמות ענין זה לספק בכור דאמרינן בפ"ק דב"מ דקדושה הבאה מאלי' שאני דלא אזלינן בתר מוחזק, ואם הי' ענין חזקת כחזקה קמייתא דאיסורים למה מביא מספק, כיון דאיכא חזקה שהקרקע נשארת על חזקה קמייתא שהיא של המוכר ולא קרינן בזה אשר תביא מארצך ממילא אין כאן ספק כלל, דהנה בספק בכור דאסור בגיזה ועבודה כתב הפנ"י לתרץ מה דלא מהני חזמ"ק להכריע משום דקודם שיצא לאויר העולם איתרע חזקת מ"ק יעו"ש. אבל הכא דאזלינן לענין ממון בתר חזקה זו דמוכח דנקטינן דהוי חזקה מעלייתא למה לא אזלינן בתרה לענין הבאת בכורים, אלא ודאי מוכח דחזמ"ק אינה מכרעת כלום לענין איסורים, ואין לדחות משום דהוי ספיקא דדינא, הלא הר"ן בפ"ק דקידושין לענין נתן הוא ואמרה היא כתב דגם בספיקא דדינא אזלינן בתר חזקה קמייתא, ומוכח מזה דחזמ"ק אינה מכרעת כלום לענין איסור והיתר, וכן מוכח להדיא מדברי הנמ"י בפ' מי שמת שכתב בהא דאיבעיא שם בגמ' בשכ"מ שהקדיש כל נכסי' ועמד אם יכול לחזור דאסיק הש"ס בתיקו, וז"ל הילכך ודאי נכסים בחזקת נותן קיימי ואף ספק איסור מעילה ליכא דאיהו ידע בנפשי' עכ"ל. הרי מפורש דמחלק בין דין ממון לאיסור דלענין ממון מוקמינן בחזמ"ק, ולענין איסור לא מהני חזמ"ק רק כיון דיודע בנפשי' דלא הקדיש רק אדעתא דאם ימות הוא נאמן על עצמו וגם לכל העולם, והא דלא מהני לענין בכורים ידיעת המוכר והלוקח אם כונו לקנות הקרקע או לא, נראה דשם הוי ספיקא דדינא אם בקונה שני אילנות כלול גם קנין הקרקע או לא, ואינו תלוי בכונתם כלל דהוי דברים שבלב, וכמו דאיתא במס' קידושין ד' ס' ע"א לענין ספק תנאי ספק חזרה במעכשיו ולאחר ל' יום דלא אמרינן שמא אחד כון בלשונו ענין תנאי והשני, ענין חזרה, אלא אם לאחד תנאי הוי דין תנאי לכולם יעו"ש, והטעם לזה דאף אם כון להיפוך הוי דברים שבלב, ובשכ"מ שהקדיש שאינו ספק לישנא אלא ספק אומדן דעת סובר הנמ"י שמתחלק הדין לכל אחד לפי כונתו בשעה שהקדיש, עכ"פ מוכח מהנמ"י דחזמ"ק אינה מכרעת כלום לענין איסור מעילה:

ועוד יש להוכיח מהא דקיי"ל לענין מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאין הולכים אחר הרוב להוציא מן המוכר הכסף שנתן הלוקח, דלפי"מ שכתבו בעה"מ והרמב"ן ז"ל במלחמות ריש פ"ב דכתובות דהיכא דאיכא רובא וחזקה גם שמואל מודה דהולכים בממון אחר הרוב, וכן כתב בגליון תוס' ד' ט"ז ובשטמ"ק שם, הנה במוכר שור איכא חזקת מ"ק על השור להעמידו בחזקת בעלים הראשונים וראוי להצטרף עם רוב להוציא מן המוכר, דאף דמטלטלים חזקה דהשתא עדיף כמו שכתבו בתוס' בכתובות ד' כ', אבל ודאי שהטעם בזה משום דכיון שהוא מוחזק וחזקת מוחזק עדיף מחזקת מ"ק, ובשור זה ודאי לא שייך ענין זה כיון שהלוקח אינו תופסו ואדרבה הוא רוצה לבטל את המקח, ולפי"ז הרי איכא חזמ"ק על השור עם הרוב ולמה לא אמרינן שיצטרפו להוציא הדמים מן המוכר, והכא לא שייך לדון אם מהני חזקת השור להכריע על דין הדמים, כענין שכתבו התוס' פ' המדיר ד' ע"ח דלא מהני חזקת החמור לבעל החמור יעו"ש דהתם י"ל כיון שמת החמור ואין שם הכרעת דין על החמור עצמו משו"ה לא מהני חזקת החמור לבעל החמור, אבל הכא שהשור קים והוכרע הדין שהוא של המוכר ע"י דין חזמ"ק, איך אפשר שיהי' השור עם הדמים להמוכר, ואף אם נאמר לדחות דמש"כ בעה"מ והרמב"ן שם הוא רק לענין חזקת הגוף כמו חזקת בתולה וכדומה, אבל חזקה אחריתא אינה מועלת עם רוב להוציא מן המוחזק, הוא דבר תימה לומר שהשור עם הדמים יהי' להמוכר, אלא ודאי מוכח דחזמ"ק אינה בגדר חזקה כלל רק מדין מוחזק הוא, דהיכא דליכא חזקה דהשתא הוא עומד בחזקת בעלים הראשונים, ומשו"ה כיון שהמוכר אינו חפץ להחזיקו ליכא חזמ"ק, דלא שייך מוחזק רק אם בעלים מוחזקים אותם ברשותם והיא ראי' נכונה לענ"ד:

וכן יתורץ עפ"י מש"כ בהא דמתרץ הש"ס ב"ב ד' י"ח בהא דתנן מרחיקים את האילן מן הבור, כ"ה אמה, ואם אילן קדם לא יקוץ, ספק אילן קדם ספק בור קדם לא יקוץ, ואי דלא סמיך היכי משכחת לה, כדאמר ר"פ בלוקח ה"נ בלוקח ומפרש ר"ח בלוקח שהחזיק ג' שנים, והקשה בקצוה"ח סי' קנ"ה סקט"ז דלפי"ז בספק אם אילן קדם היינו שספק אם החזיק ג' שנים ובספק חזקה הרי קיי"ל כר"נ דאמרינן לי' זיל ברר אכילתך, יעו"ש שנשאר בצ"ע, והנה אם הי' ענין חזקת מ"ק כעין חזקה קמייתא דאיסורים יש מקום לקושיתו, דכיון דמדין חזמ"ק הוכרע הדין שאין לו זכות ליטע אילן סמוך לבורו של חבירו, דכיון דמהני חזקת ג' שנים בע"כ דמהני על נזקי שכנים עניני הקנינים, אף דעל היזק ראי' לא מהני שום קנין, וכמו שעמד ע"ז בקצוה"ח סי' הנ"ל, כבר בארנו ענין זה בס"ד במ"א, שהטעם בזה דברשותו דידי' רשאי להחזיק כל דבר המזיק ועל הניזק לשמור א"ע, ומשו"ה אם יהי' למזיק רשות להכניס דבר המזיק ברשות חבירו, אז על הניזק להרחיק א"ע, וזהו ענין הקנינים בכל נזקי שכנים, שזכה רשות בחצר חבירו על ענין זה, ומעשה הקנין ע"ז במה שעושה בתוך שלו דבר שחבירו יכול לעכב עליו, וכמו בשביל של כרמים שזוכה בהילוך כיון שנעשה להילוך אבל אדם המזיק אינו רשאי בשום פנים אף אם עומד הוא ברשות שלו, ומשו"ה לענין היזק ראי' לא מהני שום קנין ע"ז ואכמ"ל, ולפי"ז בספק חזקת ג' שנים אם מוקמינן בחזמ"ק והוכרע הדין שמעולם לא הי' לו רשות בחצר חבירו להכניס שרשי אילנו לתוכו, הוי כמו דסמיך באיסור, ומהראוי להיות הדין שיקוץ, שע"י החזקה הוכרע הדין שסמך באיסור, אבל לפי"מ שבארנו שחזמ"ק אינה בגדר חזקה להכריע איך הי' הדין, אלא שמחמת ספק הבעלים הראשונים הם