שערי ישר חלק ב נח

ליטול המעשר ולאוכלם בירושלים, אין להם כח זה לחלל ולהתפיס בחפץ אחר, אבל אינו ענין להפקעת קנין, דע"י חלול אין הבעלים מפקיעים כחם מן החפץ וזה פשוט:

והנה עפ"י מש"כ יש לדון לענין קונמות אם יכול הנגזל לאסור את החפץ הגזול על הגזלן או על שאר בני אדם, דאפי' לפימש"כ לפרש דהא דהפקר לא מהני בדבר שאינו ברשותו שהוא על ענין התפסת הנדר לחוד י"ל דשאני נדר של קונם מנדר של הפקר, דבהפקר הוא ענין הנדר ליחד תשמישי החפץ שיהי' מופקרים לכל מי שיחפוץ וזהו עיקר, לשון הפקר ובזה י"ל דבעינן בעלים גמורים שיש להם שליטה בפועל על תשמישי החפץ ומי שאין בידו שליטת השתמשות בפועל אין בכחו ליחד תשמישי החפץ, וכן לענין יחוד כלי לענין טומאה י"ל דבדבר שאינו ברשותו לא מהני מה שחשבו הבעלים ליחד הדבר להשתמשות כלי ובדבר הגזול לא מהני לא מחשבת הגזלן כדקתני במשנה פרק כ"ו דכלים ולא מחשבת הנגזל וכן הדין לענין שאר דיני התיחדות והקצאה לענין הקצאת קדושה וכיו"ב אבל לענין קונמות שהוא שליטת השתמשות שמקדיש החפץ לענין זה שיאסרו בני אדם מלהשתמש בו י"ל דלא בעינן בעלים שבכחם להשתמש בפועל אמנם עפ"י מש"כ בתוס' מנחות ד' ע"א ע"ב ד"ה ומתוכן לפרש האי עובדא דמסותא בפ"ק דב"מ שאסרה בקונם, מוכח דלא מצי אסר בקונם דבר שאינו ברשותו דהרי שם בגמ' מסיק דאינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו:

אמנם לענין שחרור עבדים נלענ"ד דאם העבד אינו ברשותו ע"י גזילה וכדומה, אינו נגרע בזה כח האדון, דאם הי' ענין שחרור איזו התפסת קדושת ישראל או איזו הקנאה להעבד הי' מקום לדון, דהיכא דנגרע כח האדון שאין לו שליטה בפועל עליו שלא יועיל שחרורו, אבל באמת נלענ"ד דענין שחרור אינו בגדר הקנאה לעבד, וגם אינו בגדר התפסת קדושה, אלא הוא הפקעת קנין של האדון, וכמו שיבואר, ולענין הפקעת קנין לא איכפת לן אם נקלש כח הבעלים ע"י העדר כח השתמשות בפועל, כמו שהוכחנו מענין הפקר, דלענין הפקעת הש קנין הבעלים מהני גם בשעה שאין הדבר ברשות בעלים, והנה ענין זה ששחרור אינו בגדר הקנאה לעבד יש להוכיח מהא דמהני שחרור בע"כ של העבד, ולא מצינו הקנאה בע"כ וכן מוכח להדיא מדברי הרשב"א בחי' לגיטין ד' ע"ה ע"א בענין נתינה בע"כ בד"ה מכלל וז"ל הילכך נתינה בע"כ בכי הא לא הויא נתינה, אבל גט אשה שאין בעלה קנוי לה שאינו מקיח א"ע, וגט שחרור נמי שאין הרב קנוי לעבד אלא שיש לאשה שעבוד על בעלה בעודה תחתי', כשהוא בא לסלק שעבודו מעליו אם אתה בא לומר שאינו יכול לסלקו אלא מדעת האשה נמצא שאתה מחיב את שלו בע"כ, עכ"ל. ואם נאמר דענין שחרור הוא הקנאה לעבד הדרא קושיא לדוכתה, וגם מדעת העבד אין בזה ענין הקנאה לשיטת תוס' בכמה מקומות. ועי' תוס' גיטין ד' ל"ט ד"ה מה אשה שהקשו איך עבד משתחרר לאבא שאול אם לא יפקירנו תחילה דמה אשה איסורא ולא ממונא, דלכאורה אינו מובן למה דחקו בזה הלא בפשטות אפשר לומר דהממון נקנה בקנין שטר כמו במוכרו לאחר, והאיסור יותר ע"י השטר כאשה, דלענין ממון אינו בגדר גט אשה, ועי' פנ"י שם, ונראה דסברי דלא שייך כלל ענין הקנאה מהאדון לעבד, דהעבד לא יקנה מה שהי' קנוי להאדון, ורק בהפקר זוכה העבד בעצמו שיהי' לעצמו ואכמ"ל:

וכן נלענ"ד דאי אפשר לומר שיהי' ענין שחרור התפסת קדושת ישראל, דא"כ במשחרר חצי עבדו, נאמר פשטה קדושה בכולה כמו במקדיש למזבח, וכן בנזיר דנקטינן דאם התפיס אבר שהנשמה תלוי' בו דהוי נזיר בכולו, אלא נראה דענין שחרור הוא הפקעת קנין האדון כמו גט אשה, וע"י הפקעת הקנין פקע דין עבדות לגמרי, דאף דהפקר אינו מפקיע רק דין ממון מהאדון ונשאר עליו קנין איסור, דהוא משום דלא מהני הפקר להפקיע קנין הגוף האמתי, וכמו דלא מהני באשה שום ענין להפקיע קנין הבעל אם לא ע"י שטר גט וגם בגר שמת איכא למ"ד דאינו נפקע קנין הגוף כ"ז שלא זכה בו אחר, דגם במת שייך התקשרות קנין כזה, וכיון שעיקר שחרור הוא הפקעת קנין האדון, משו"ה מהני בע"כ של העבד, כמש"כ בחי' הרשב"א שהבאנו דכן מסתבר שלא יהי' האדון מוכרח להחזיקו לעבד שלא מדעת האדון, וכשהאדון מסלק את קנינו ממילא מתקדש העבד בקדושת ישראל, והא דאמרינן דשחרור הוי כקדושת הגוף לענין הפקעה מידי שעבוד, אינו מטעם הקדש אלא ענין אחר דאם נפקע קנין עבדות, אינו מתקים בו זכות שעבוד והשעבוד אינו גורם להיות עבד, ובגוף ישראל ליכא שעבוד ממון, ולפי"ז מתורץ מה שהקשינו ומה שהקשו האחרונים לענין שחרור היכא שהעבד אינו ברשותו של האדון, דלפימש"כ לא נאמר בש"ס חסרון של דבר שאינו ברשותו רק בהקנאה או בהתפסה של נדר הפקר, אבל הפקעת קנין בעלים מהני גם בדבר שאינו ברשותו, ושחרור שבארנו שהוא ענין הפקעת קנין האדון מהני גם בדבר שאינו ברשותו, וזה נכון בעזה"י:

פרק יד קיי"ל בספק ממון היכא דאיכא חזקת מרא קמא שמוקמינן בחזקתו, ויש לדון מה ענין חזקה זו אם היא חזקה כחזקה קמייתא דאזלינן בתרה באיסורים או הוא ענין מוחזק, וכבר עמד על חקירה זו בס' קונה"ס בכלל א' אות ה', והביא שם דעת הפנ"י דסובר דחזמ"ק בממון הוא ענין חזקה קמייתא ומכרעת גם בענינים של איסור והיתר, ודעת הגאון בעל קונה"ס נוטה שחזקת מ"ק הוא רק ענין מוחזק יעו"ש, ולענ"ד נראה להוכיח כדעת הגאון הנ"ל מכמה ראיות, וראי' ראשונה לזה נראה