שערי ישר חלק ב נו

פרק יג אמנם בהא דמבואר במשנה דיבמות בכהנית שנתערב ולדה בולד שפחתה שמשחררים זא"ז, ראוי לבאר איך מהני השחרור אם שאר הקנאות לא מהני כמו שבארנו, דבממון כזה שהדין שליטה הוא של המוחזק לא מהני שום הקנאה, למה מהני שחרור, מ"ש שחרור משאר הקנינים, והנה מהא דמצינו ענין שחרור במפקיר עבדו אף שאין לרבו שום שליטה עליו אינו ענין לזה, דשם פקע כספו ואי"צ שחרור רק על קנין האיסור שהוא דומה לגט אשה, אבל בספק עבד דלא פקע כספו וכמו דאמרו במס' גיטין משום דאם יבוא אליהו ויאמר דעבד הוא קנין כספו קרינן בי', דלפי"ז צריך שחרור להפקיע קנין הממון, ועל קנין ממון בכל דוכתא כה"ג לא מהני שום הקנאה והקדש והפקר וחילול על דבר שאינו ברשותו, ומ"ש ענין שחרור מכל הענינים האלה, ובימי חרפי ראיתי בס' נחל יצחק סי' ע"ג שהקשה כן ומתרץ עפ"י מה שכתבו בספרי האחרונים דהנגזל יכול להקנות לגזלן עצמו, משום דכיון דאצל הקונה הוא ברשותו, ועי' בס' שאגת ארי' סוף סי' צ"ג שכתב כן, ומשו"ה בשחרור שהעבד קונה א"ע בזה, הרי זה כמקנה לגזלן עצמו ואין הס' ת"י עתה לעיין בו, אבל כבר כתבנו בפרק הקודם, דאף לגזלן עצמו לא מהני הקנאת הנגזל אם מקנה ע"י קנין כסף וכדומה שהוא מצד המקנה, ורק במעשה קנין שהפקר ומציאה נקנים בה, בכה"ג מהני אם הנגזל מקנה להגזלן דאז קונה הגזלן, כיון דליכא עכוב מצד הבעלים וכמו ביאוש, אבל בשחרור דלא שייך ענין שחרור שישתחרר העבד ע"י עצמו, וצריך שיפעול הכל בזה האדון, אין שייך לומר שהוא לגזלן עצמו, ואף שכ"כ הלך בדרך זה גם הפנ"י שכ' בחי' למס' קדושין ד' ס"ג לדון דמשחרר עבד לאחר שאקחך שיהני גם למ"ד אין אדם מקנה דשלב"ל, משום דכיון דלא חזר האדון לאחר שלקחו הוי כמו בפירות דקל דאמר ר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני', דהרי העבד מוחזק בעצמו וזכה בעצמו, אבל לדעתי דברי' אלה הם כשגגה שיצאה מהשליט, דבפירות דקל הוא מחילה או כמש"כ בהגהת אשר"י שהבאנו שקונה כעין שזוכים בהפקר, אבל בשחרור לא שייך זה, דאף אם נימא שיהי' איזה ענין יאוש והפקר צריך שחרור אחר, כמו דקיי"ל המפקיר עבדו צריך ג"ש, ומכש"כ לפי"מ שבארנו דברי הגהת אשר"י שהוא קנין ע"י התרצות הבעלים, דקנין כזה לא שייך בעבד גם על קנין ממון שבו, דידו כיד רבו ולא יצא מרשות רבו, ורק ביאוש ממש כיאוש דאבידה וגזילה שכל אדם יכול לזכות בו יכול גם העבד לזכות בעצמו, אבל לא בכה"ג, וזה ברור, וע"כ אין דברי הנחל יצחק מספיקים כלום לתרץ הקושיא, וכן הקשה בגליון הש"ס להגרע"א ז"ל בגיטין ד' ל"ח ע"א דאמרינן שם אמתי' דר' אבא בר זוטרא אשתבאי פרקה ההוא תרמודאה לשום איתתא, שלחו לי' לדידי' אי יאות עבדת שדר לה גיטה דחירותא, כתב הגרע"א בגליונו וז"ל, קשה לי הא כיון דלא הי' כח ביד בי"ד להוציאו מעכו"ם אין כח ביד הבעלים להקדישו ולהפקירו, דאף אם עבדא כמקרקעי הא בגזל קרקע אם אינו יכול להוציאו בדיינים א"י להקדיש, כדאיתא בפ"ק דב"מ גבי מסותא וא"כ איך יכול לשחררו ועי' עכ"ל:

ונ"ל לבאר ענין זה עפ"י מה שנבאר בס"ד באיזה עניני הקנאות מצד הבעלים שאינם מועילים בדבר שאינו ברשותו, ואם ענין מעשה שחרור שייך לזה, והוא יסוד הדין דלא מהני הקנאה בדבר שאינו ברשותו ילפינן מקרא דאיש כי יקדיש ביתו מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, והנה בהקדש איכא הפקעת קנין הבעלים והכנסה לרשות הקדש ומזה ילפינן דכל כה"ג אם איכא חסרון בכח שליטת הבעלים לא מהני עשיית הבעלים, ויש לדון לפי"ז בענינים דליכא בהם הקנאה לאחר, ואיכא רק הפקעת קנין הבעלים אם גם שם יש גרעון אם נגרע כח שליטת הבעלים מן החפץ, וכן יש לדון היכא דליכא כלל ענין הקנאה לאחר אלא ענין איזה התפסת קדושה על החפץ כקונמות וכדומה, אם גם שם בעינן בעלים גמורים שיהי' החפץ ברשותם או לא, והנה בהשקפה ראשונה יש להוכיח מהא דמבואר בסוגית הש"ס דב"ק ד' ס"ט דלא מהני הפקר בדבר שאינו ברשותו, וכן מבואר שם דגם חלול מע"ש וכרם רביעי לא מהני אם החפץ אינו ברשותו, דמזה מוכח לכאורה דגם הפקעת קנין בעלים כהפקר והפקעת קדושת החפץ כמע"ש לא מהני בדבר שאינו ברשותו:

אמנם נלענ"ד דמדין הפקר יש להוכיח להיפוך דלכאורה קשה בהא דאמר ר' יוחנן בנדרים ד' מ"ג בהא דתנן שם במשנה במודר הנאה דאם אין עמהם אחר מניח ע"ג הסלע או על הגדר ואומר הרי הם מופקרים לכל מי שיחפוץ והלה נוטל ואוכל ור' יוסי אוסר, ואמר ר' יוחנן מ"ט דר' יוסי קסבר הפקר כמתנה מה מתנה עד דאתיא מרשות נותן לרשות מקבל אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה, ופי' הר"ן שאינו יוצא מרשות בעלים עד שיזכה בו אחר, וגם אם קדם הוא וזכה חשבינן שזכה מן ההפקר, וכמו שכתב הר"ן שם בד' מ"ד דמשו"ה אם זכה הוא פטור מן המעשר, היינו דבשעת זכי' בין הוא בין אחר אז יוצא מרשות בעלים ונעשה הפקר, וכמו דמפרש ר' יוחנן אליבא דר' יוסי, כן הוא לרבנן בהפקר לזמן, וכן פסק הרמב"ם בפ"ב מה' נדרים ובטוש"ע חו"מ סי' רע"ג, וכתב הר"ן שם דכיון דלא שכיח דמפקרי אינשי בכה"ג, וכיון ששנה זה אמדינן לדעתו דכיון שלא רצה להפקירו הפקר עולם ואכתי אגיד גבי' אפילו באותו זמן שהפקירו לא ניחא לי' דליפוק מרשותו עד דזכי בי' אידך יעו"ש. ולכאורה איך חייל הפקר בכה"ג דלפי מה דמבואר בב"ק בסוגיא דצנועים דאם אומר בשחרית כל הנלקט מזה יהא הפקר לאחר שיהי' נלקט, דלמ"ד אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו לא מהני אף דבשעה שעשה ההפקר הי' ברשותו