שערי ישר חלק ב נה

דאיכא גם מעשה של הכנסה לרשות הוא אלים דלא מצי למיתשל על הדיבור וזה אינו מובן כ"כ ואכמ"ל:

ובנידון של ספק ממון היכא דקיי"ל המע"ה נלענ"ד דיש לומר עוד טעם אחר מה דלא מועיל בזה היאוש להפקיע הקנין לגמרי דכיון דיאוש אינו מפקיע קנין הבעלים רק עד דאתי לרשות זוכה, ובכה"ג ליכא רשות זוכה דרשות זוכה הוא מחמת שהדבר נכנס לרשות מי שבידו להשתמש עם החפץ ולעשות עמו כל חפצו, וזהו עיקר כל הקנינים הנעשים ע"י הקונה בהפקר ומתנה, והכא בספק ממון שהדין המע"ה שזוכה עפ"י דין תורה להשתמש בו לכל דבר שבעלים אמתים משתמשים בו, א"כ אין כאן שום הכנסה לרשות זוכה לענין זכי' חדשה מצד יאוש והפקר והנה בס' מחנה אפרים ה' שכירות סי' י"ג הביא דברי הרדב"ז שכתב במי שמכר ביתו לשוכר שהי' דר בה דלא מהני חזקה אם לא עשה בה השוכר דבר חדש שלא הי' עושה בו מתחילה, והוכיח נגד דבריו מדברי הריטב"א הובא בשטמ"ק ב"מ פ' א"נ, בהא דאמרינן שם האי משכנתא באתרא דמסלקי ואמר לא מסתלקנא לא צריך למיקני מינה, וכתב הריטב"א דלאחר שירד בה מיירי, דאי אמר לא מסתלקנא והודה לו בעל השדה לא מסתלק דעכשיו מחזיק בשדה בתנאי זה כיון שהוא מוחזק בתוך השדה ומחזיק בה כל שעה והוי כאילו א"ל לך חזק וקני וקרקע נקנית בחזקה עכ"ל דמזה מוכח דאדרבה כל שהוא מוחזק יותר בדבר ביותר קל ענין המעשה לקנות מה שמוסיף המקנה להקנות להמוחזק, כ"ז אינו ענין לנידון דידן דהתם הוא מוחזק בדבר שיש לבעלים איזה כח לענין השתמשות בפועל, דלדוגמא מי שקנוי לו דבר לזמן הרי אינו יכול לחפור בורות ולכלות גוף הדבר דלפי"ז נמצא ברשותו דבר שאין ביכולתו לעשות בלי רשות הבעלים ולכן איכא בזה ענין דרכי הקנינים שמוכנס ברשותו דבר שכח השליטה עוד תלוי ביד המקנה, וכאן הוא כל כח השתמשות ושליטה על החפץ הוא של המוחזק מחמת דין המע"ה ומשו"ה אין כאן ענין של הכנסה לרשות, דכל מה שמוכנס ברשות המוחזק הוא הכל של המוחזק מחמת דין המע"ה ולזכי' חדשה להפקיע קנין הבעלים לגמרי אין כאן מעשה קנין ונראה לי דגם אם מתרצים שניהם בהדיא להקנות להמוחזק לא יועיל בשום מעשה קנין ע"ז מטעם שכתבנו ובקנין כסף ודאי דלא מהני דקנין כסף הוא מצד המקנה, וכיון דהחפץ אינו ברשותו לא מהני הקנאתו ואף דמצינו דהנגזל יכול להקנות חפץ הגזול להגזלן עצמו, כמו דמוכח להדיא מהא דאיתא בקידושין ד' י"ג בחטף סלע מידה וקדשה מקודשת היכא דשדיך, וכן הוא בשו"ע אהע"ז סי' כ"ח שהטעם כיון שמתרצית בקדושין אחילתי', היינו שהקנתה לו הסלע ונעשה שלו התם הוא שלא מטעם הקנאת האשה אלא דסגי בכה"ג אם האשה מתרצית וכמו שכתבנו בשם הגהת אשר"י דכיון דאיכא רצון מצד הבעלים יכול המחזיק בזה לקנות כמו שקונים דבר שיש בו יאוש בעלים והפקר, ולענין רצון של בעלים ליכא חסרון מה שאינו ברשותו כיון דמא מתרצים, וכ"ז הוא בקנין שקונים בו דבר של הפקר כמשיכה וחצר אבל ע"י קנין כסף שהוא רק ע"י מקנה ודעת אחרת לא מהני בדבר שאינו ברשותו להקנות ולהקדיש. וע' בס' אבני מלואים סי' כ"ח סקי"ג שהביא שם דברי שארית יוסף שכ' דאם שניהם מתרצים שיהי' להקדש נעשה כפקדון, ובס' א"מ הביא שם מדברי תוס' קדושין ד' נ"ו, דלענין חלול מוכח דאף אם שניהם מתרצים ע"ז לא מהני, ומחלק בין חלול להקדש, דבחילול אין מתרצה הגזלן להוציא מידו, ובהקדש מתרצה ליתן להקדש, אבל בכ"ז אינו מתישב על הלב לומר דחשיב עי"ז כפקדון מחמת שמתרצה ליתן להקדש, ומדברי תוס' ב"מ ד' ו' שכתבו דבשנים אוחזים בטלית והקדיש אחד והשני שתק דהוי הקדש, משום דכיון דאודי הוי כפקדון, אין ראי' לזה דהתם כיון שהי' ע"י כפירה וכשמודה נעשה כקפדון, ובמ"א כתבנו די"ל דמה שכתבו האחרונים, שהרמב"ן שכ' בב"ק פ' שור שנגח דו"ה דבגזל ממש אף אם מתרצה הגזלן ליתן אינו קדוש פליג על התוס' בזה, וכתבנו בזה די"ל דשאני גזל ממש דנקנית לגזלן לאיזה פרטים לענין שנוי וכדומה אינו נעשה ברשות בעלים עד שישיב, כמש"כ התוס' ב"ק ריש הגוזל בד"ה גזל ולא נתיאשו הבעלים בסה"ד שכתבו כן שמה"ט הוא יותר אינו ברשותו יעו"ש. אבל אם גזל בלי מעשה קנין דאי נקנה כלים רק דחשוב כאינו ברשותו מחמת שאינו רוצה להשיב, אם מתרצה להשיב נעשה ברשותו, ובשנים אוחזים בטלית ליכא מעשה קנין על דין גזילה דבשנים אוחזים במציאה אי אפשר לקנות רק אם כל אחד מתכון להגביה בעד חבירו, ובלא"ה הרי הוא כמונח ע"ג הקרקע, כמבואר במס' ב"מ ד' ח', ובכה"ג שהבעלים תופסים עם הגזלן לא מהני כלום שיקנה בזה מדין גזילה. ואכמ"ל ובזה מיושב מה דלכאורה קשה בגנב שמתחיב כפל במכניס לתוך רשותו, הלא לכאורה קודם שהכניס לתוך רשותו כבר יצא מרשות בעלים) דלענין אינו בכשותו תלוי במה שאינו מצוי לבעלים כמו שמוכיח בקצוה"ח ה' גניבה, אבל לפימש"כ היכא דלא קנה הגנב כל שחוזר ואינו רוצה לגנוב הוא ברשות בעלים, נמצא דהוא גונב עכשיו מרשות בעלים בשעה שמכניס ברשותו וקרינן בי' וגונב מבית האיש ודו"ק העולה לנו מדברינו דבספק ממון נשאר לעולם הדבר בספק, כלו' קנין הגוף האמתי הוא לעולם בספק לענין קדושה הבאה מאלי', וכן לכל הדינים הבאים ממילא מחמת קנין זה כמו אכילת תרומה בעבדים ובפרה של כהנים, וכן לענין בכורים וכדומה, ענינים שאינם באים מחמת כח ושליטת הבעלים, ויאוש] בעלים, לא מהני בזה וכן הקנאה בפועל לא מהני ולא ישתנה ספק זה עד שיבורר האמת ואז הדר דינא, ובחד גברא סגי אם נתברר ע"י מקרה חדשה, ע"י ממ"נ, ג"כ הדר דינא: