שערי ישר חלק ב נד

חזר בו עדיין הי' עומד הרצון הראשון שרצה ועפ"י רצון זה יכול המקבל לזכות כ"ז שלא חזר בו, ואי"צ ע"ז התגלות רצון אחר, ונראה לומר דהא דקיי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא דאין מעשה ההקנאה מועלת למה שעושה קודם שבא לעולם, אבל הגלוי רצון שגלה קודם שבא לעולם מהני לענין זה שיכול המקבל לזכות מחמת התגלות הרצון של המקנה שגלה אותו קודם שבא לעולם, דעל רצון לחוד ליכא חסרון משום דבר שלא בא לעולם, וענין זה דמהני רצון ונתינת רשות קודם שבא לעולם לענין שיזכה ע"י חזקה לאחר שבא לעולם, נראה לי מוכח מדברי הרמב"ן במלחמות ב"ק פ' מרובה בענין הרשאה, דמשום שליחות לא מהני דיכול הנתבע לומר לאו בעל דברים דידי את, וכשכותב לו זיל דון וזכי ואפיק לנפשך מהני, וכתב בזה"ל ומכיון שנתנה לו במתנה ואמר לו אפיק לנפשך אעפ"י שהוא מטבע או גזילה שאינו יכול להקנותה לו ואם בא לחזור חוזר, מ"מ כיון שעדיין לא חזר בו, בעל דברים דידי' הוא שהרי הבעלים נתנוהו לו ואין הלה יכול לטעון עליו וכו' עכ"ל הצריך לנו, דמזה מוכח דבמה שאמר לו זיל דון וזכי ואפיק לנפשך יכול השליח לזכות לאחר שיתן הנתבע, דאעפ"י שמחמת הקנאה לא הי' מועיל דדבר שלא בא לעולם הוא הכסף שיגבה מן הנתבע אבל מה שאמר זכי לנפשך שהוא נתינת רשות וגלוי רצון מהני שיחזיקם אח"כ לעצמו:

ועפי"ז יש לפרש דהיינו טעמא דרב נחמן דאמר ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני' משום דבשעה שהקנה רצה עכ"פ שישתמש בפירות דקל שהם שלו, אלא דהוסיף בזה מעשה קנין וסבר שתועיל מעשה זו שלא יוצרך הקונה לחזור ולזכות, אבל רצון הכללי שיזכה בהם המקבל עדיין עומד, משו"ה אי שמיט ואכיל היינו שזכה בהם ע"י מעשה שקונים בה מן ההפקר, לא מפקינן מיני' וזהו כונת בעל הגהת האשר"י שכ' דזכי' זו היא כקונה מן ההפקר או ע"י יאוש דדעת אחרת מקנה אין כאן, דההקנאה דמעיקרא לא הועילה מחמת שהוא דשלב"ל ומה שראה אותו נוטל הפירות ושתק ג"כ לא מהני דסבר דכבר הם שלו מחמת הקנאה ראשונה אלא דכיון דבתחילה בשעת הקנאה רצה בכך שיזכה בהם ואינו מקפיד מה שיטלם אח"כ הקונה הוא זוכה בהם עכשיו כזוכה ע"י יאוש והפקר, דכל דליכא עכוב מצד הבעלים יכול אדם לקנות כמו שזוכה חפץ שנתיאשו הבעלים, וזוהי כונת הגמ' לפי פירוש זה, התם זביני הכא הלואה, דבהלואה אינו יכול לזכות עכשיו מחמת הרצון דמעיקרא, דאם לא קנה למפרע את השדה איכא איסור רבית שיטול עכשיו הפירות ואיכא אומדנא דעל אופן זה בלי קנין דמעיקרא אינו רוצה שיטול משלו כלום, ומשו"ה אמר ר"נ כיון דאסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי) וי"ל דמעיקרא הי' ס"ד להמקשה דטעמא דר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינן הוא מחמת מחילה דעכשיו שרואהו נוטל הפירות ומוחל לו בטעות שסבר שכבר קנה, ולפי"ז גם בהלואה אם כבר מחל לו לא מפקינן מיני' דאינו רבית קצוצה, ולפי המסקנא אינו כן דטעמא דאי שמיט ואכיל הוא מחמת הרצון דמעיקרא, באופן דגם אם עכשיו לא ידע ולא ראה המוכר כשנטל הפירות ג"כ לא מפקינן מיני' דכבר זכה מחמת גלוי דעת דמעיקרא:

ועפי"ז לפי מה שנתבאר בדברי הגהת אשר"י דענין יאוש והפקר הוא רק לבאר אופן הזכי' שאינו כשאר קנינים, מתנה או מכר, שהקונה קונה את החפץ ע"י הקנאת הבעלים ודעת אחרת מקנה אותו, אלא שזוכה בהם מעצמו כקונה מן ההפקר או ע"י יאוש מחמת שגלו הבעלים דעתם דמתרצים בכך שישתמש הקונה בדבר זה אבל אם אדם משלם חוב לחבירו עפ"י בי"ד ואין כאן שום התגלות איזה רצון מצד בעל הכסף ליתן מתנה או שישתמש בהם הנתבע שלא מחמת פרעון חוב, ואחר שנתברר הדבר שאינו חייב כלום מאיזה טעם יזכה בהם מקבל הכסף שלא כדין, ועפ"י מה שכתבנו לבאר דברי הגה"א יש לבאר בדרך זה מש"כ בש"ך חו"מ סי' רנ"ה בטעמא דמילתא דלא מהני שאלה בהקדש דאתי ליד גזבר, דכיון דקנה הגזבר ע"י משיכה לא גרע כח הקדש מהדיוט ודוקא היכא דהקנין הוא ע"י אמירה אז דיבור מבטל דיבור, יעו"ש דבפשטות הוא תמוה כיון דהמקדיש אינו מתכון להקנות רק ע"י דיבור וזה נעקר למפרע ע"י שאלה ואיך קנה הקדש ע"י חצר הגזבר שלא מדעת הבעלים ולפימש"כ הרי זה כמו בפירות דקל דאי שמיט לא מפקינן מיני', כיון שרצה שיהי' הדבר להקדש ועד"ז שמעתי שמתרצים מה שהקשה בקצוה"ח סי' ר' על הרמב"ן דסובר דיש חצר להקדש אלא דאין מעילה בזכיתה משום דלא הוקדש ע"י אדם, מהא דאמרינן בפ"ב דשבועות גבי יש אוכל אכילה אחת דלהכי לא חשיב שבועה שלא אוכל משום דאיתא בשאלה, ופריך הש"ס ממוקדשין דאיתא בשאלה, והלא מוקדשים שנשחטו כבר בעזרה והי' בזה קנין חצר ע"י העזרה שהוא חצר הקדש, יעו"ש, ולפי מה שכתבנו דקנין זה אינו רק כקונה מן ההפקר או ע"י יאוש ולא כקונה ע"י דעת אחרת, משו"ה אם נשאל על ההקדש ויזכה הקדש ע"י חצר הקדש לא יהי' דין מעילה לשיטת הרמב"ן ז"ל ובכ"ז יש לפקפק בזה דמ"מ נעשה ע"י אדם, וגדולה מזה משמע דאם קונה ע"י חצירו בשביל הקדש כמגביה מציאה לחבירו, יש בזה דין מעילה, כמש"כ הר"ן בנדרים ד' ל"ד, אלא נראה דקדושת עולה לא אפשר ע"י חצר, דחצר קונה, אבל עולה או שלמים דוקא ע"י קדושת פה ולק"מ, אכן בתרומה דמבואר במס' נדרים ד' נ"ח דבתרומה דאתי ליד כהן לא מצי למיתשיל עלה, קשה לומר דע"י חצירו של הכהן תחול דין תרומה על המפורש אם בטלה האמירה ע"י שאלה, אבל בכ"ז אין זה מן התימה כ"כ דבאמת עיקר ענין תרומה הוא לברר חלק הכהנים וכמו שבארנו קצת ענין זה בדברינו לעיל ובירור זה הוא ע"י בעל הפירות, י"ל כיון דאתי ליד כהן ויכול לזכות בהם ע"י רצון הבעלים ונתברר בזה חלק הכהנים ע"י רצון הבעלים וקנינו של הכהן וצ"ע בזה ובפשטות נראה דהש"ך אינו מפרש כן רק כיון