שערי ישר חלק ב נב

ועפ"י מה שבארנו דביאוש דמהני להיתר תשמיש ולזכות בחפץ בעינן שני דברים, הכלל העיקרי הוא שיתחשב החפץ כדבר אבוד שיהי' בתורת אבידה, ועוד כלל שני שיבוא לרשות זוכה ואז פקע קנין הבעלים ע"י זכות הזוכה, נלענ"ד דבספק ממון דקיי"ל המע"ה שבארנו לעיל דלענין כל אופני ההשתמשות לאכול ולכלות את כל הגוף של החפץ המוחזק, נחשב כבעלים גמורים וכממונו ממש הוא חשוב, ולענין דינים הבאים ממילא, כקדושה הבאה מאלי', עדיין דין ספק עלי' דקנין האמתי לא נפקע, לא מועיל בזה יאוש של התובע, שיופקע קנין האמתי של התובע אם קמי שמיא גליא שהוא שלו, דהיסוד העיקרי דמועיל יאוש הוא דין אבידה, וענין אבידה הוא שהחפץ הוא של הבעלים ומה שהוא שלהם נמצא במקום אבוד שאינם יכולים להשתמש בו ולעשות עמו כחפצם ועומד לאבוד שלא יוחזר להם, ובספק ממון אינו כן, שהתובע תופס את החפץ ומשתמש בו כאדם העושה בתוך שלו מדין תורה שזכתה לו, ואינו משתמש בו בתורת גזל ואין זה ענין אבידה, דהרי של חבירו הוא לכל דבר תשמיש שבעולם, ולענין הקנין האמתי לא שייך איבוד, דרק מה שמתחסר שאחרים מכלים ומאבדים אותו זהו האבוד, והכא מה שמכלה אותו הנתבע, הוא הכל משל הנתבע עצמו עפ"י הזכות שזכתה לו תורה, אף שכל זה הוא מחמת חסרון והעדר הידיעה והבירור, אבל לפי מצב זה הוא כן הדין עפ"י התורה שיזכה בו חבירו, ומה שממונו יוצא ממנו עפ"י דין שמים של מצות סקילה לחוד, אבל אם יוצא ממונו לרשות אחר עפ"י תורת דיני ממונות אין זה בכלל אבידה ורק משפט הוא, אבל אם הבהמה נסקלת ונשרפת עפ"י דין שמים, הוא איבוד לגבי עניני ממון וקניני האדם, ומשו"ה הדין בספק ממון מה שחבירו זוכה עפ"י דין לכל מילי דהשתמשות הוא של חבירו, ומה שנשאר לו עפ"י קנין האמתי לא יצא ממנו ע"י יאוש דאין כאן אבידה כלל:

ובזה נראה לי לישב מה שהקשה בס' שער המשפט סי' כ"ה סק"ב בדיין שטעה בדבר משנה שחוזר הדין, ואף אם כבר שלם הבע"ד חוזר הדין ומחזיר הממון, ולמה לא אמרינן שיפטר המקבל מחמת שכבר זכה בהם ע"י יאוש כמו בשור הנסקל שהוזמו עדיו, והיכא שהדין תלוי בהודאה וכפירה שהנתבע יודע האמת רק שעדים מעידים שקר ליכא יאוש כמו דאמרינן שם בכריתות דבאמרי לי' אתה רבעת שורך אינו מתיאש דהוא טרח ומייתי עדים ואינו מיאש עצמו, אבל בפשטות ענין טועה בדבר משנה מיירי שאינו תלוי בהודאה וכפירה רק השקלא וטריא בהלכה, ובזה ראוי לומר דמתיאש, עיי"ש מה דמדחיק בזה לומר להלכה כן, ולפימש"כ הנה בנידון כזה שלפי דעת הבעלים החפץ שזוכה חבירו הוא שלו עפ"י דין ומשפט ואין כאן ענין של אבידה כלל, ומשו"ה לא שייך יאוש. והנה בס' שעה"מ בסי' כ' הביא ראי' מדברי ר' אפרים שהביא הרא"ש בפ' הגוזל בתרא שכתב באחד ששלח ע"י ישראל כסף לשלם חוב לנכרי ושכח הנכרי מהחוב ודן ר' אפרים שיוכל הישראל לזכות בכסף זה, מחמת שהמשלח נתיאש מכסף זה וכמו בשור הנסקל שהוזמו עדיו, ומהר"ם דחה פסק זה מחמת שכיון שהי' יכול הישראל לחזור וליטול הכסף קודם שנתנם להנכרי ומה"ט לא נתיאש מהם, כל זמן שלא נתנם לנכרי, ועפי"ז כתב בס' שעה"מ בסי' כ' לדון דהיכא שנגמר הדין לשלם ואח"כ נתברר, לאחר ששלם, שהדין הי' בטעות שלא יחזור וישלם, משום דבשעה ששלם כבר נתיאש מהדמים וזכה בהם התובע מחמת יאוש, ובאופן שהנתבע לא ידע מהטעות, כגון שתבעו עפ"י עדים והנתבע לא ידע ואח"כ הביא עדים והזימו לעדים הללו יעו"ש שנשאר בצ"ע, ולפימש"כ היכא שהתובע זכה בהם עפ"י דין תורה וכמו שצייר בס' שעה"מ שהתובע ג"כ לא ידע רק תבע עפ"י עדים, ובעובדא של רבינו אפרים דדיינינן שמתיאש מקודם בשעה שמסר הכסף ליד השליח שם יש מקום לדון מדין יאוש שעדיין לא זכה הנכרי מדין משפטי הממון ועדיין של המשלח הוא הכסף והוא מתיאש מהם שיאבדו ממנו, ומהר"ם דחה דגם בכה"ג ליכא יאוש, כ"ז שיכול ליטלם ולהשתמש בהם אינו מתיאש, אבל עכ"פ ל"ד ענין זה לנידון שכ' בס' שער המשפט דהרי קודם שזוכה בהם הבע"ח ליכא יאוש דיכול להחליף בכסף אחר ומשזכה בהם הבע"ח הם שלו עפ"י דין תורה קודם שנתברר האמת כמו שזוכה בכל ספק ממון להיות שלו בתורת ודאי עד שיבורר האמת, ובזה נראה דאין לחלק בין ספק דררא דממונא א שבי"ד מחייבים עפ"י עדי שקר דמאי נפ"מ מ"מ הזוכה זוכה בזה מחמת העדר הידיעה, ול"ד ללקט שזוכים ממנו ע"י טעות שכ' בתוס' שם ענין יאוש משום דעיקר תלוי בבעלים, דהבעלים אינם טועים בדין, דכל הענין שכתבנו לעיל, בכל ספק ממון שנעשה של המוחזק הוא רק אם שניהם אינם יודעים, אבל אם אחד יודע לא יזכה, ולכן יש חילוק בין טעות דעניים לטעות של דבר משנה, דכיון ששניהם אינם יודעים זוכה בהם המוחזק ככל ספק ממון עד הבירור:

אמנם נלענ"ד דבלא"ה אין דברי השער משפט מסתברים בזה, דיאוש לא שייך אלא היכא דלפי מחשבת האובד אין לו שום תועלת בחפץ שלו, כאמרם כללא דיאוש הוא שאומר וי לי לחסרון כיס, דמחמת זה אינו מקפיד על החפץ ומתרצה בע"כ על כל המקרים שיהי' עם החפץ, מחמת דבלא"ה אינו מוצא לנפשו שום תועלת בו, אבל אם נותן כסף לבע"ח מחמת שחושב שהוא חייב לשלם, הרי לפי דעתו יש לו תועלת בכסף זה שפורע חובו ומקים מצות התורה, ע"י הכסף, ובודאי מקפיד הוא על כספו שלא יאבד בלי שום תועלת, ואם נימא כה"ג יאוש, לפי"ז אם יתן מאכל לפני בהמתו ולא אכלה הבהמה יזכו בזה אחרים מחמת יאוש, ולא שמענו דבר מוזר כזה, וכמו דבנותן לפני בהמתו לא שייך יאוש אף אם הבהמה אכלה כבר במקום אחר ולא יוצרך ליתן לה עוד לאכול היום, כ"כ כשמשלם חוב ואח"כ נתברר הדבר דלא הי' חייב לשלם ליכא יאוש, דהרי לפי דעתו הי' משתמש בכספו לצורך