שערי ישר חלק ב נא

ויתלשו יהי' בהם דין יאוש, ובהשקפה ראשונה הוא דבר תמוה, כיון דאין יאוש מועיל בקרקע, הרי לא הועיל היאוש דמעיקרא כלל, ועתה שנתלשה ההושענא צריך יאוש מחדש ועכשיו הוא יאוש שלא מדעת, ולומר דמהני יאוש דמעיקרא על זמן שלאחר כן מחמת שמתיאש מעיקרא גם על זמן של עכשיו ודאי קשה, כיון שמתו בעלים דמעיקרא איך מהני יאוש דידהו על רשות יורשים, ונלענ"ד בכונת דברי התוס' דכיון דעיקר היתר הבא ע"י יאוש הוא מטעם אבידה, ומה"ט לא מהני יאוש בקרקע משום דקרקע אינה חשובה אבודה מן הבעלים רק היכא שנשתקע שם הבעלים י"ל דהוי כאבודה, ומה"ט בכה"ג מהני יאוש גם בקרקע, כמש"כ התוס' שם בסוכה בשם הירושלמי, וי"ל דמה"ט סובר הרמב"ן ז"ל בס' מלחמות פ"ב דב"מ דבאבידה שנטלה קודם יאוש לא מהני יאוש אח"כ, משום דנעשה שומר וידו כיד הבעלים, היינו דכיון שהוא שמור לבעלים אינה כאבידה, ועפימש"כ יש לדחות מה שהוכיחו בספרי אחרונים דהתוס' פליגי על הרמב"ן ממש"כ בכמה מקומות דמהני יאוש אף אם החפץ הוא ברשות בעלים, דלפימש"כ תלוי באופן מציאת החפץ, אם הוא מונח באמת במקום השמור לגמרי, גם לשיטת תוס' לא מהני יאוש, ואם הוא נמצא באופן שאינו שמור כגון במקום שאינו רגיל להמצא או במקום שאחרים יכולים ליטלו, אז גם להרמב"ן מהני יאוש, ואכמ"ל, ולפי"ז י"ל דאף דאין יאוש מועיל בקרקע משום דברשות בעלים עומדת, כ"ז הוא רק בגוף הקרקע שאינה נאבדת ואינה נגזלת, אבל השתמשות הקרקע ולקיחת הפירות מן הקרקע הוא בחזקת אבוד כשאר מטלטלים, ומשו"ה אף דיאוש לא מהני על גוף הקרקע, אבל על הפירות חל מיד היאוש, שמותר לכל אדם להשתמש בה ובפירותי', ומשו"ה אף שמתו הבעלים כבר פקע כח זה מהבעלים שאין שליטתם מעכבת את כל אדם מלהשתמש בקרקע ובפירותי' ואי"צ עוד יאוש מחדש מיורשי הקרקע, כנלענ"ד בביאור דברי תוס' סוכה הנ"ל:

ובביאור ענין זה נלענ"ד דאף שבארנו דעיקר דין יאוש הוא רק כאינו מקפיד, וענין אינו מקפיד הוא ענין שאינו פועל כלום לשנות קנינו מן החפץ, ואם חזר אח"כ ומקפיד עליו שוב אין איש רשאי להשתמש בו, או אם מת ובטל רשותו צריך לידע אם היורשים מקפידים עליו, בכ"ז שאני דין יאוש מדבר שאינו מקפיד, דביאוש עיקר ההיתר הוא היתר התורה מחמת דין אבידה, רק שצרפה תורה לזה יאוש הבעלים, ולכן אם רק פעם אחת נתיאשו הבעלים כבר חל היתר התורה להשתמש בזה ובע"כ עלינו לומר דעל ענין זה של היתר תשמיש פקע רשות הבעלים דלא בעינן עוד דעתם ורצונם, ומשו"ה אם אחר היאוש חזרו הבעלים ומצאו חשבון שלא להתיאש לא מהני כלום לעכב מהיתר תשמיש שחל כבר, וענין זה משמע להדיא מסתימת הש"ס והפוסקים דבשמענא דאייאש פעם אחד לא חיישינן שמא חזרו בהם, ואם הי' הדבר תלוי גם ברצון של עכשיו הי' ראוי לחוש שמא חזרו בהם, ועפי"ז נלענ"ד דמש"כ בנתיבות בסי' רס"ב דאם כלה היאוש קודם דאתי לרשות זוכה דהדר לבעלים ואי אפשר אח"כ לזכות בו אחר, הוא דבר תמוה ואינו נראה כן מכל הני ראיות שכתבנו, אכן יש מקום לומר דאם כלה האיבוד ונעשה שמור דנתבטל שם אבידה מזה דאז בטל ההיתר דרק באבידה התירה תורה, אבל מסוגית הש"ס דכריתות ד' כ"ד בשור הנסקל שהוזמו עדיו דכל המחזיק בו זכה בו מוכח דגם אם נעשה שמור לא נתבטל דין ההיתר של זכית אחרים, והנתיבות כתב בזה לפרש דשם הוי הפקר ממש משום דאבודה ממנו ומכל אדם, ואינו מטעם יאוש, אבל בירושלמי ב"ק פ"ד ה"ח פליגי שם ר"י ור"ל דר"ל סובר דהוי יאוש בטעות בהוזמו עדיו יעו"ש, ור"י נראה דסובר דבכה"ג אין שייך טעות, דלפי המצב שהי' הי' עומד להסקל, דאם לא הי' באים עדי הזמה הי' נסקל והי' ראוי להתיאש וגם הי' במצב אבוד אף שהעדים שהעידו היו עדי שקר, אבל עכ"פ נראה מהירושלמי דההיתר משום יאוש הוא ולא משום אבודה ממנו ומכל אדם, וגם מהא דאמרינן שם בכריתות לחלק בין אמרי לי' שורך נרבע ובין אמרי לי' הוא רבע שורו, דכיון דיודע בעצמו דלא רבע לא מפקר לי' וטרח ומייתי עדים, משמע מזה דעיקר ההפקר הוא מחמת הבעלים ולא ממילא, ודוחק לומר דכונת הש"ס דבכה"ג לא הוי אבוד, דלא הוי לי' להש"ס לסתום ולומר דלא מפקר לי', וע"כ נלענ"ד דאם כבר חל על האבידה היתר מחמת יאוש לא פקע עוד, בין אם כלה היאוש, ובין אם נעשה אח"כ שמור דלענין זה פקע כח הבעלים, ובקצוה"ח סי' ת"ה מפרש דלענין שור הנסקל שהוזמו עדיו הוא הפקר ממש מדעת כשאר הפקר דעלמא, ומחלק שם בין שאר איסורי הנאה דלא חשיב הפקר, משום דאיסורי הנאה אינו ברשותו להפקיר, כמש"כ הרמב"ם בה' נזקי ממון, ובהוזמו עדיו דאיגלאי למפרע דהי' מותר בהנאה מהני ההפקר דאיגלאי מילתא דהי' ברשותו, והנה אף שכתב בזה דבר מחודד, אבל לענ"ד אין דבריו מסתברים בזה דלענין אינו ברשותו לא שייך לומר איגלאי מילתא למפרע דהי' ברשותו, דכיון דחסר הבאת עדים וגם לא ידע בעצמו ששקר העידו, והשור עומד להסקל לפי המצב דהשתא אין לך אינו ברשותו גדול מזה דהרי בכל ממון שיכול להוציא בדיינים במטלטלים חשיב אינו ברשותו, אף שיודע שמשקר וטרח ומייתי עדים מ"מ כיון דחסרה הבאת עדים הוי כאינו ברשותו מכש"כ בכה"ג באינו יודע בעצמו כלום, אלא נראה ודאי דמה דאמרו בגמ' בלשון הפקר הוא לאו דוקא והכונה דמתיאש, וכמש"כ התוס' בב"ק ד' כ"א ע"ב בהא דאמרינן שם פירות ברה"ר אפקורי מפקר להו, דלאו דוקא אלא דמתיאש, יעו"ש. ובירושלמי שהבאנו מדויק יותר דאיתא שם לשון יאוש, ולפי"ז עלינו לומר דמ"מ בזה מתיאש וזה אינו רוצה לקנות אומר לו הרי שלך לפניך, אף דנעשה איזה השתנות לענין היתר תשמיש וכח זכי', מ"מ כיון שלא נפקע עדיין קנין הבעלים הוא בכלל הרי שלך לפניך