שערי ישר חלק ב נ

נימא דמחמת שהדין המע"ה הוא מתיאש, ממילא נעשה לודאי, שזכה המוכר מחמת יאוש והפסיד הלוקח זכותו בתורת ודאי ולמה מביא מספק, וכן מוכח מהך דכהנית שנתערב ולדה בולד שפחתה דאוכלים בתרומה, דמביא הש"ס בגיטין ד' מ"ב ע"ב להוכיח מזה דמעוכב ג"ש אוכל בתרומה ודחי הש"ס כיון דאם יבוא אליהו ויאמר דחד מינייהו עבד הוא קנין כספו קרינן בי', הבאנו ענין זה לעיל בפ"י, ואם נאמר דהיכא דמפסיד הדבר מחמת ספק איכא תורת יאוש הרי זה כעבד שנתיאשו בעליו דהוי כמקפיד עבדו דאיכא מ"ד דאינו אוכל בתרומה, והך סוגיא אזלא אליבא מאן דסובר הכי כמש"כ הרמב"ן ז"ל במלחמות פ"ג דברכות וכן מפרשים התוס' שם בגיטין לתירוץ קמא יעו"ש, אלא ודאי מוכח דליכא כה"ג דין יאוש בעלים, אבל טעמא בעי למה לא נימא דהוי בזה יאוש, דהרי ודאי בספיקות כאלה שאינם עומדים להתברר אסח דעתי' ואיאושי מיאש, וכמו שנקט הת"ה, ובשלימא בדבר דמהני תפיסה י"ל דכיון דיכול לתפוס לא מתיאש, וכמו שכתב בס' קונה"ס כלל ו' אות י"ג, והביא ראי' לזה מדברי הרא"ש פ"ב דב"מ גבי ראה סלע שנפלה יעו"ש, אבל בדבר דלא מהני תפיסה דודאי מתיאש למה לא מהני היאוש להפקיע קנינו לגמרי מזה, ובספרי האחרונים החלוקים על הת"ה לא מצאתי טעמא דמילתא דלא מהני באמת מה דאסח דעתו ונתיאש, ולומר דכיון דמסתפק אם הדבר שלו לא הוי יאוש, זה אינו מסתבר, דמ"ש ספק מודאי:

ונלענ"ד לבאר ענין זה עפ"י מה שנבאר היסודות בכללי היאוש, דהנה ענין זה של יאוש לא נתבאר היטב במפרשי הש"ס, ולדעתי נראה דהוא ענין התרצות וניחותא, דבדבר שהבעלים חושבים שאבוד ממנו לעולם ולא יוחזר אליו, מתרצים המה על כל המקרים שיתהוו עוד ואינם חסים עוד עליו, מחמת שכבר הוא אבוד מהם אין להם שום קפידא מעתה אם יטלנו זה או אחר, שאין שום תועלת בו עוד, וכל חפץ שאין הבעלים מקפידים על חסרונו יכול כל אדם לזכות בו, ומה דיש חילוק בין יאוש דגזילה ליאוש דאבידה, הוא משום דכיון דהתרצות זו בא בע"כ של הבעלים, י"ל דלא חדשה תורה רק באבידה ולא בגזילה, וענין זה דיאוש הוי כהתרצות וניחותא, נראה לי דמוכח מסוגית הש"ס ריש אלו מציאות דבהא. דפליגו אביי ורבא ביאוש שלא מדעת מביא שם הש"ס לדמות לזה עוד ענינים כמו הכשר זרעים ולענין אם תרם שלא מדעת ואח"כ מתרצים הבעלים, יעו"ש, דמזה מוכח דענין יאוש הוא ניחותא והתרצות, דאביי סובר דעל ענין כזה צריך רצון בפועל שידעו הענין ומתרצים בפועל במחשבת הלב, ורבא סובר דכיון דאילו הי' יודע הי' מתרצה חשוב כרצון, ומשו"ה מביא הש"ס לדמות שאר ענינים כה"ג, היכא דבעינן ניחותא דבעלים, כמו הכשר זרעים ושליחות דתרומה, ודחי הש"ס דהתם בעינן מחשבה ולא סגי ברצון, והיכא דבעינן מחשבה ודאי דלא שייך לומר שיהי' נחשב מה דאמדינן לדעתי', שאילו הי' יודע הי' מחשב, כאילו כבר חשב מחשבה זו, וכגון תרומה דנטלת במחשבה לא שייך לומר שיתהוה תרומה מעצמו עי"ז שיהי' לנו אומדנא שאילו הי' יודע הי' מחשב, ורש"י כתב בריש אלו מציאות דיאוש הוי כהפקר, ובתוס' ב"ק ד' ס"ו ע"א ד"ה כיון כתבו, דבע"כ יאוש אינו כהפקר גמור, דאל"כ למה לא מהני היכא דבאיסורא אתא לידי', וההבדל בין יאוש להפקר לענין דינא הוא, דבהפקר יצא הדבר מרשות הבעלים, וביאוש לא יצא הדבר מרשות הבעלים עד דאתי לרשות זוכה וכמו שהוכיח כן הקצוה"ח בסי' ת"ה סק"ב, מהא דאמרינן בגמ' ב"ק ד' ס"ו דמה"ט בגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך, אף שנתיאשו הבעלים משום דזה מתיאש וזה אינו רוצה לקנות, ואם יצא מרשות בעלים לגמרי כהפקר, איך יכול לומר הרי שלך לפניך, וזה נראה דלכו"ע אין הכונה לומר דיאוש הוא שמפקיר בזה, דהרי יאוש מהני בדבר שאינו ברשותו כגזל וכדומה, והפקר אינו מהני בדבר שאינו ברשותו לר' יוחנן דקיי"ל כותי', כמו דאיתא בב"ק ד' ס"ט, והעיקר בזה הוא כמש"כ, דביאוש אין כאן מעשה לחדש איזה ענין על החפץ ע"י כונה ורצון, דמאיזה טעם נאמר כן דע"י שחושב לאבוד יחליט בדעתו לעשות איזה ענין הפקר על החפץ, ועוד דאם הי' ענין הפקר ודאי דבעינן כה"ג מחשבה בפועל כמחשבת תרומה וכדומה, ובהפקר לכו"ע שלא מדעת דא הוי הפקר לכן נראה ברור דיאוש לכו"ע הוא רק ניחותא, ובכה"ג סובר רבא דמהני שלא מדעת:

עוד נראה לי דמה שהוכיח הקצוה"ח דיאוש לא מהני עד דאתי לרשות זוכה, ובנה"מ הוסיף בזה שאם נסתלקה סבת היאוש קודם שזכה בו אחר, הדרא למרי' בלי קנין חדש, עי' בנתיבות סי' רס"ב שהאריך בזה, בכ"ז נלענ"ד דצריך לומר דאף קודם דאתי לרשות זוכה נעשה ענין השתנות בזכות הבעלים דהנה באבידה שנתיאשו הבעלים ומתו והיורשים הם קטנים, או גדולים ואינם יודעים מאבידת אביהם, הלא לא אשתמט שום פוסק לומר דאסור לזכות בו מחמת דכבר כלה כח היאוש של אביהם, כיון דענין היאוש הוא רק כאינו מקפיד וכנותן רשות לכל אדם לזכות, ובמותו נפיק מרשותו, וחייל עליו רשות יורשים, ואין יאוש שלו מועיל על נכסי היורשים, אלא ודאי הועיל היאוש לשנות את ערך הזכות ודין הבעלים מהחפץ, וכשירשו היורשים ירשו חפץ כזה עם גרעון הזכות, ואי"צ עוד ליאוש שלהם, וכן מוכח ענין זה מדברי תוס' סוכה ד' ל' ע"ב בד"ה כי גזזו דז"ל כי גזזו אוונכרי נמי ניהוי יאוש בעלים בידייהו דידהו, וא"ת ההוא יאוש שלא מדעת הוא, דלא ידע נגזל בלוקח וקיי"ל בריש אלו מציאות דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, וי"ל דלא מקרי יאוש שלא מדעת אלא היכא דבא לידו קודם שידעו הבעלים שנאבד מהם, אבל הכא ידעי בה ונתיאשו מקודם אלא דאין יאוש לקרקע. עכ"ל. והנה התם מיירי בגזילה שנגזלה כבר ממורישם, מכמה דורות שעברו ופעל יאוש ההוא, שעל פירות הקרקע יש גדול