שערי ישר חלק ב מט

על נכסים אלו שיהיב האח שהודה, ולכן אף אם אח"כ בחיי הספק נאבדו הנכסים אצל האחים שלא הודו ונשאר אצל הספק הנכסים שנטל מהאח שהודה, לא יזכו עוד האחים שלא הודו בדין ירושה בנכסים אלו, ומשו"ה אם הושבחו הנכסים כשבח שאינו מגיע לכתפים, ואח"כ מת הספק זוכה בהם האח שהודה דחשובים כהנכסים עצמם, אבל אם השבח הוא מגיע לכתפים כגון ענבים העומדים להבצר דגוף אחר הוא והוי כנכסים שנפלו ממקום אחר, דעל נכסים אלו לא הוברר מעיקרא כלום, בזה חולקים בשוה, וכל זה נראה לי דוקא אם הושבח בחיי הספק, אבל אם הושבח לאחר מיתת הספק אף בשבח המגיע לכתפים נוטל האח שהודה, דקודם מיתת הספק לא זכה האח רק בכח דין ירושה, אבל לא זכה בגוף הדבר להיות פירות השדה שלו, אבל מיד במיתת הספק זכה בשדה ממש דהוי כאילו חלקו כבר, וכן מוכח מפשטות דין השו"ע סי' רפ סעי' ג', ועלה לנו בענין זה דבנכסים שנפלו לו ממקום אחר, תלוי בזה, אם איכא טענת ממ"נ לאח שהודה כגון שלא שבק הספק הנכסים שנטל מהאח שהודה, ולגבי האחים שלא הודו עדיין נשארו הנכסים שירשו מאביהם, אז נוטל בראש האח שהודה כשיעור הנכסים שיש תחת ידם, ואם נאבד אצלם באונס דליכא טענת ממ"נ חולקים בשוה, וכ"ז אם נאמר דבחד גברא לא אמרינן קם דינא כמש"כ הש"ך:

אמנם לפי"ז דברי הרשב"ם שהבאנו שכתב לפרש טענת ממ"נ על האמור במשנה יחזרו הנכסים למקומם, אינם מדויקים, דלפי המתבאר כ"ז דאיתנהו הני נכסים בעין אי"צ לטענת ממ"נ, ואולי הוא רק להוסיף ביאור:

ומעתה יש להבין קצת גם שיטת הגר"א ז"ל שמפרש דברי הרמ"א דסובר דבחד גברא אמרינן קם דינא, ואף אם איתנהו הני נכסים אצל האחים חולקים בנכסים שנפלו להספק ממקום אחר בשוה, דלא מהני טענת ממ"נ, והיכא דאיתנהו הני נכסים אצל הספק שמת, או נכסים דאתו מחמתן, נוטל האח שהודה חלק בראש, דלא נתבאר המקור לזה ומאיזה טעם הוא, ועפ"י דברינו הנה מקורם ג"כ כמש"כ מהא דמחלק הש"ס בין שבח המגיע לכתפים או לא, והטעם לזה הוא ג"כ עפימש"כ דנתבאר על נכסים אלו משפט הירושה מעיקרא שיחזרו הנכסים למקומם, וע"ז לא אמרינן קם דינא, דמתחילת הדין כשזכו האחים בחלקם זכו להשתמש בנכסיהם, באופן שאין להספק שום כח וזכות בהם. ומשו"ה עכשיו כשבאים לירש בת הספק אין לנכות מחלק ירושתם מה שעכבו לעצמם בחיי הספק, אבל לא יוכלו לתבוע חלק ירושה מהנכסים שנטל הספק מהאח שהודה, דע"ז ג"כ קם דינא מעיקרא שלא יהי' להם כח ירושה לאחר מיתת הספק, כמו אילו הי' מת הספק קודם שנתן האח שהודה, אבל הנכסים של הספק שקנה לעצמו ע"ז שייך האי דינא דקם דינא, שלא יגרע חלק ירושתם בנכסים אלו מחמת הנכסים שנשארו אצלם ע"י דין של אין ספק מוציא מידי ודאי, אמנם מה דמסיק הגר"א ז"ל דבפ' החולץ ג"כ צריך לחלק כן, לא אבין דבריו ומה כונתו בזה דהלא שם ודאי מיירי בהאי פלגא שנטל היבם מנכסי מיתנא הוא בעין, דאל"כ איזה טענת ממ"נ אית לי' להאי ספק, והרי מפורש בגמ' שטענת הספק הוא ואי בר מיתנא אנא הבו לי פלגא דפלג אבוכון בהדאי, ועל זה אמר ר' אבא קם דינא, ואולי כונתו דמן הפלגא שנטל היבם מנכסי מיתנא נוטל הספק עם בני היבם חלק ירושה שוה עמהם, דע"ז ג"כ קם דינא מעיקרא, דכיון שנוטל היבם הפלגא מחמת צד הספק שמא ברי' דידי' הוא, משו"ה חל הדין מעיקרא שלאחר מיתת היבם יטול הספק חלק ירושה בזה, ומה דאמר ר' אבא קם דינא הוא לענין שאינו נוטל את כל הפלגא וכן אינו נוטל חלק ירושה משאר נכסים של היבם מחמת טענת ממ"נ. עוד י"ל דכונתו דאם איכא כל הנכסים שנפל עליהם הספק מעיקרא, היינו הפלגא שנטל הספק והפלגא שנטל היבם הכל הם עכשיו בעין כדמעיקרא אז הדר דינא גם לר' אבא, כיון דעכשיו אפשר לחדש הטענה דמעיקרא וגם איכא דין ממ"נ אבל אם הפלגא שנטל הספק כבר ליכא בעולם, ונשתנה המצב, דאז אף דאיכא עכשיו טענת ממ"נ דעל הפלגא שנטל אינו מחויב עכשיו כלום בזה פליגי ר' אבא ור' ירמי', אבל כ"ז הוא דחוק, ושיטת הרמ"ה בזה היא היטב מבוארת מן הש"ס כמש"כ:

והט"ז בסי' ר"פ הקשה על האי דינא דסעי' ד', באם טען שמעון איני אחי דראובן יורש הכל, בין מה שנתן להספק ובין נכסים שנפלו לו ממקום אחר, מהא דספק ובני יבם דאמרינן קם דינא, ודברי' קשה להולמן מה שייך ענין זה של הודאת שמעון לדינא דקם דינא, ואשתומם על המראה ולא מצאתי באחרונים מי שיתעורר בזה:

פרק יב כבר נתבאר בדברינו ביסוד הדין דקם דינא עפ"י דרכנו, ועתה עלינו לבאר בפרטות אם יש מקום לשיטת הת"ה דמפרש ענין של קם דינא מחמת יאוש, והנה מלבד מה שהוכיח הש"ך בסוף ספרו תקפו כהן נגד שיטת הת"ה, דאי אפשר לפרש כשיטתו, דהרי בהך דאדמון לא הי' יאוש, דהרי כשבא ממדינת הים כבר מצא את הדרך אצל האחד שקנה מארבעה ולא נתיאש מעולם, הנה לפי"מ שבארנו להכריע כשיטת הסוברים דבחד גברא לא אמרינן קם דינא, מזה גופא מוכח דליכא דין יאוש בספיקא דדינא וכן מוכח מר' ירמי' דסובר הדר דינא בספק ובני יבם, ובזה לא שייך כ"כ לומר דבהא פליגי ר' אבא ור' ירמי' אם מיאש בכה"ג שהדבר ספק, ובאיזו סברא יפלגו בזה, וביותר נלענ"ד דיש להוכיח דליכא תורת יאוש בכה"ג בספיקות, מהא דקונה אילן אחד לר"מ ולרבנן בשני אילנות דמביא ואינו קורא, דאם