שערי ישר חלק ב ה

איכא חזקת מרא קמא דגם במטלטלים איכא חזמ"ק היכא דלא הוציאו מרשותם מדעתם ורצונם, ואף אם נימא דיאוש אינו מוציא לגמרי מרשות בעלים עד דאתא לרשות זוכה כמש"כ הקצוה"ח בה' אבידה, עכ"פ הוא ספק הוצאת ממון בשעה שאתא לרשות זוכה, ושפיר מוקמינן בחזמ"ק דהרי הבעלים רוצים בחזקתם, דאף אם נתיאשו הם מתיאשים שלא מרצונם אבל בספק אינו מקפיד דאם אינו מקפיד שאינו רוצה להיות מוחזק בכה"ג לא שייך לאוקמי' אחזקה דעל החזקה עצמה הוא הספק, אמנם אם נימא דחזמ"ק הוא חזקה כחזקה של איסור והיתר, יש לדון קצת דגם בספק אינו מקפיד שייך חזקה, דאף שאם אינו מקפיד ג"כ אין הדבר יוצא מרשות בעלים לגמרי, דבכל עת יכול לחזור ולהקפיד, מ"מ אפשר דעל השעה שאנו דנים הוי איזה שנוי ברשות וחזקת בעלים, אבל לקמן יתבאר ענין זה דחזמ"ק הוא ענין מוחזק ומשו"ה היכא שאינו מקפיד להחזיק לא שייך מוחזק כנלענ"ד:

והנה לשיטת הב"ח ביו"ד סי' קמ"ו הובא בש"ך שם סק"א דבאבידת נכרים אינו קנוי למוצא רק ע"י יאוש, יש להוכיח דספק גזל מותר, מהא דאיתא בפ"ק דכתובות ד' ט"ו, לענין תינוק מושלך, דברוב ישראל מחזירים אבידתו ולא במע"מ, וכמש"כ הראשונים שם, וכן הוא להלכה באהע"ז סי' ד' סעי' ל"ד, דהרי לשיטתו אין בזה תורת ספק ממון דאף אם הוא נכרי אין לו שום קנין להמוצא באבידת נכרי קודם יאוש, אלא דאם הוא נכרי אבידתו מותרת, ואם ישראל הוא אבידתו אסורה, ויש בזה ספק איסור גזל וספק מצות השבת אבידה ומ"מ מותר לעכב האבידה ת"י, אמנם כבר הוכחנו לעיל בשע"ד דלא כהב"ח, וכן בגליון רש"א שם ביו"ד הוכיח מהתוס' ספ"ק דכתובות דאבידת נכרים נקנית בלי יאוש, ולפי"ז הוי ספק זה ספק קנין ממון, דבכה"ג ספק מצות השבת אבידה נגרר אחר החלטת דין קנין הממון ככל ספק ממון דעלמא וגם לשיטת הב"ח יש לישב קצת, דהא דקתני מחזירים ואין מחזירים הוא לאחר יאוש ונתיאש לאחר שנטל באיסורא דבאבידת ישראל לא מהני משום דבאיסורא אתא לידי' ובנכרי קנה, והוי ספק ממון ככל ספק ממון. כנלענ"ד:

פרק ב ואחר שבארנו ספק ממון בחפץ בעין, עלינו לבאר האי דינא דספק ממון בספק חיוב ושעבוד הגוף, דקיי"ל דבספק פטור משום המע"ה, דלכאורה משמע מפשטות לשון הש"ס בכתובות ד' פ"ו ע"א דעיקר דין שיעבוד הגוף בכל חיובי ממון הוא רק מצוה של פריעת בע"ח, דאמרינן שם א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה אמר לא ניחא לי דאיעבד מצוה מאי, א"ל תנינא בד"א במצות ל"ת אבל במצות עשה כגון שאומרים לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו עושה מכין אותו עד שתצא נפשו, הרי מפורש בגמ' דעיקר שיעבוד למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא הוא מצוה גרידא ודין כפית בי"ד ע"ז הוא רק כמצות סוכה ולולב, וקטן שאינו בר מצוות פטור ממצוה זו, דאינו כמו דיני ממונות על חפץ בעין, שכפית בי"ד הוא על ענין הממון ולא על מצות הגוזל, דהרי למ"ד שיעבודא דאורייתא לא קשה לי' כלום איך כופין ע"ז, משום דלמ"ד שיעבודא דאורייתא, איכא זכות לתובע בנכסי הנתבע, ולפי"ז לכאורה בספק חיוב הוא ספק מצות עשה דספיקא לחומרא כספק איסורא, ואיך יפרש רב פפא כל הדינים המפורשים במשניות וברייתות דבספק חיוב הוא פטור משום המע"ה, וקושיא זו קשה לכו"ע גם למ"ד ש"ד, דאם נימא דעיקר שיעבוד הגוף הוא מצוה גרידא, וחייב עלה גם בספק, איך נגרעה מצוה זו ע"י שניתוסף גם שיעבוד נכסים למ"ד שיעבודא דאורייתא, הלא בדין שיעבוד הגוף לא פליגי, דלא פליגי אלא בענין זכות שיעבוד הנכסים אי הוא דאורייתא או דרבנן ואם מחייב בספק מצות פריעת בע"ח הי' ראוי להיות הדין דבספק חיוב אף שפטור מחמת זכות שיעבוד הנכסים ככל ספק ממון דעלמא אבל משום ספק מצות פריעת בע"ח מחויב לשלם מנכסי', אם לא היכא שטוען ברי דליכא דין כפירה בכה"ג גם בספק איסורא, כמו דאיתא במס' כתובות ד' כ"ב ע"ב וע"כ ענין זה צריך ביאור לבאר את ערך ענין שיעבוד הגוף ולבאר סוגית הש"ס בכתובות הנ"ל:

והנה ראשונה עלינו להוכיח דענין זה של שיעבוד הגוף הוא ג"כ חיוב ממון שבין אדם לחבירו ולא מצוה גרידא מכמה ראיות מוכרחיות, דהנה בסבה הגורמת שיעבוד הגוף על האדם מצינו שני אופנים, אופן אחד מה שהטילה תורה, ואופן שני הוא מה שהאדם משעבד עצמו בחיוב חדש וחיוב חדש זה יתחדש ע"י דרכי הקנינים שנקנים על ידם מטלטלים או קרקעות, שהם קנין סודר או שטר, כמו דאיתא במס' ב"מ ד' י"ג בשטרי הקנאה דשעביד נפשי', וכן בפ' הזהב ד' נ"ח לענין שומר על הקדשות וקרקעות בשקנו מידו, וכן בסוף השוכר את הפועלים במתנה שומר חנם להיות כשואל מוקי שמואל בשקנו מידו, וכל שיעבוד נכסים אינו חל בלי שיעבוד הגוף, ומזה מוכח להדיא דיכול אדם להתחייב בשיעבוד הגוף ע"י קנין סודר וכדומה ובכתובות ד' ק"ב ע"א מפרשים התוס' בהא דאמר ר' יוחנן באומר חייב אני לך מנה בשטר דחייב משום דע"י שטר יכול אדם להתחייב חיוב חדש, וכן מוכח ענין זה מהא דאמר אביי לפרש הא דכותבים ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו, ולא חיישינן שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי, משום דעדיו בחתומיו זכין לי', היינו אעפ"י שבזמן כתיבת השטר לא לוה, מ"מ נתחייב מזמן ההוא ע"י השטר, אף דלא מטי לידו הוא זוכה למפרע ע"י חתימת העדים כאילו מטי לידי', עי' ב"מ ד' י"ג, הרי דחל חיוב על הלוה בלי הלואה רק ע"י קנין השטר, ואם נאמר דעיקר שיעבוד הגוף הוא מצוה גרידא, איך שייך קנין ע"ז ואיך יתהוה המצוה ע"י קנין סודר והשטר, ולשיטת רש"י