שערי ישר חלק ב ד

אף אם קטן הוא הגוזל דאינו בר מצוות, מ"מ מוטל על בי"ד להציל עשוק מיד עושקו לכוף את הקטן להחזיר החפץ הגזול לבעליו, ועוד כלל עיקרי בזה דהיכא שאנו דנים על איזה זכות וקנין של אדם באיזה חפץ או שעבוד ממון, אין אנו דנים כלל על ענין שמירת איזו מצוה, אלא ענין מציאות למי קנוי הדבר, ומי ומי ראוי עפ"י תורת המשפטים להחזיק את החפץ, ולפי"ז מה דאמרו חז"ל כללי ההלכות בספיקו של ממון ודאי שמצאו כן עפ"י הכרעת השכל שעפ"י תורת המשפטים הדין נותן כן שבמחליף פרה בחמור וילדה וספק מתי נולד דאם נמצא הולד בשעת לידת הספק ברשות של אחד מהם יהי' כן שיהי' ברשותו, ואם קיימא באגם אזלינן בתר מרא קמא והנה הלאו של איסור גזל הוא שלא יגזול איש מחבירו דבר שעפ"י תורת המשפטים הוא של חבירו, וכן לא יעשוק שכר שכיר מה שעפ"י משפט התורה הוא חייב לשלם, ואיך שייך לדון שיחוש מי שיעכב הממון ת"י עפ"י משפט התורה, לאיסור גזל אם הממון הוא שלו עפ"י משפט התורה איזה איסור גזל אפשר בזה דהלאו של לא תגזול הוא לאו כללי דאסור לגזול משל חבירו מה שהוא שלו, בין ע"י ירושה ובין ע"י זכי' של מקח, ומתנה והפקר, ובין אם זכה עפ"י משפט חכמים, ולפי"ז נלענ"ד ברור דספק גזל אסור מה"ת ככל ספק איסור תורה אלא דספק גזל הוא דבר רחוק מן המציאות, דבכל ספק ממון הורו לנו חכמים איזה משפט עפ"י תורת המשפטים, וכיון שאיכא בזה איזה דין משפטי, כבר ליכא ספק איסור גזל, אלא או שהוא ודאי גזל או שהוא ודאי היתר, דאם יתפוס התובע במקום שנפסק הדין דלא מהני תפיסה, הוא גזל ודאי, ובמקום דמהני תפיסה הוא ודאי היתר, וספק גזל היכא דליכא בזה שום משפט דיני ממונות כגון לגזול מאיש שהוא ספק נכרי ספק ישראל למ"ד גזל נכרי מותר, בכה"ג יהי' ספק איסור ככל איסורי תורה, דבכה"ג אינו ענין כלל לדיני המשפטים דאף למ"ד גזל נכרי מותר אין לו שום זכות וכח לגזול את הנכרי, וכמש"כ המג"א בה' לולב בשם ס' יראים, דאף למ"ד גזל נכרי מותר לא הוי לכם, ועוד יבואר אופנים כאלו לקמן בס"ד בכל כה"ג אסור מספק, ולפי"ז מש"כ בס' קונה"ס שמש"כ התומים דספק גזל התירה תורה הוא כעין הדרך שכתב הוא ז"ל הוא תמוה שהדברים רחוקים זה מזה שאין להם שום יחס, כמבואר לכל מעיין:

ומהא דכתב הרשב"ם בב"ב ד' נ"ז ע"ב משמע קצת כדברי התומים, דבהא דאמרינן שם רב פפא אמר אידי ואידי בחצר השותפים ואיכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא, דמפרש רבינו גרשום בפשיטות, גבי ממונא לענין חזקה לקולא דאזלינן בתר דלא קפיד ולא הוי חזקה, גבי איסורא דנדר לחומרא דאסורים לכנוס, והרשב"ם כתב בזה"ל, גבי ממונא לענין חזקה לקולא יש לנו לילך להקל ולומר שאין השותפים מקפידים זע"ז ומותר להעמיד זה בהמותי' בחצר כ"ז שאין חבירו מעכב עלי', והיינו קולא שאנו מתירים לזה מסתמא להעמיד שם בהמותי' אעפ"י שלא נטל רשות מחבירו ובדוכתא אחרינא אמרינן דשואל שלא מדעת גזלן הוי, והכא בלא דעת יכול להכניס בהמותי', והילכך לא הוי חזקה דהא לא קפדי, עכ"ל, מלשונו זה משמע דספק גזל מותר דאם מסופק אם חבירו מקפיד אינו חושש מספק גזל של שואל שלא מדעת, ומה שהכריחו להרשב"ם לפרש כן דמותר לכתחילה הלא אין לנו רק לתרץ דמשו"ה לא הוי חזקה משום דיכול לומר אנא מהנך דלא קפדי אנא והילכך שתקתי ואין חזקתך חזקה, וכמו דמסיק שם הרשב"ם, נלענ"ד דסובר הרשב"ם דאם הי' אסור לכתחילה להכניס בהמותי' מספק גזל בכה"ג ראוי לחבירו למחות בו דע"י הכנסתו מוכח שרוצה להחזיק וכיון דלא מיחה הוי חזקה אף שהוא יכול לטעון אנא מהנך דלא קפדי, דאף דלא קפיד על ההשתמשות בעצם, אבל על ההשתמשות כזאת שמוכיח על חזקה כו"ע קפדי ומהאי טעמא מפרש דמותר לכתחילה להעמיד בכה"ג ומשו"ה יכול לטעון אנא מהנך דלא קפדי, אבל עכ"פ מוכח להדיא דמותר לכתחילה להשתמש בשל חבירו אף דאיכא ספק גזל, ונלענ"ד דגם ענין זה אינו יוצא מגדרי דיני ממונות דאם משתמש בספק כזה הוא זוכה בהשתמשות זו לעצמו שאי"צ לשלם לו, וגדולה מזו דהרשב"ם כתב שם דהיכא שאינו מקפיד על העמדת בהמותי' הרי זה כאילו הפקיר את החצר לכל בני החצר לעמוד בו ולגבי עמידה אין לו חלק בו. עכ"ל. והרי זה כספק הפקר ובספק הפקר היכא דליכא דין חזקת מרא קמא ודאי אם זכה בו אחר הרי הוא שלו מדין תורת המשפטים של דיני ממונות, וממילא ליכא איסור גזילה כמו בכל ספק ממון, ומה דלא אמרינן באמת בכה"ג אוקים אחזקה ראשונה דהרי לפי"מ שמפרש הרשב"ם הוא ספק הפקר ככל ספק הפקר דמוקמינן בחזמ"ק וגם אם נאמר דענין אינו מקפיד אינו כהפקר רק דלא איכפת לי', וכן נראים הדברים דהפקר שהוא מטעם נדר ודאי דלא שייך בכה"ג ואכמ"ל, אבל עכ"פ גם בספק נתינת רשות הבעלים ג"כ שייך לומר אוקים בחזקת מרא קמא נלענ"ד דהטעם בזה דרק היכא שמוחזק הראשון רוצה בחזקתו אוקמינן בחזקתו אבל בכה"ג שהספק הוא שמא אינו רוצה בחזקתו כלל ואינו מקפיד היכא שאפשר לי' להקפיד לא שייך חזקת מ"ק בכה"ג:

ובזה נתישב לי מה דקשה לי על דברי הרשב"ם הנ"ל מהא דמוכח ריש אלו מציאות דבספק יאוש שלא מדעת חייב להחזיר, דבכל הסוגיא מצריך שם שיהי' הוכחה דבשעת מציאה כבר ידעו הבעלים שנפל מהם וכן כתב שם בפנ"י בד' כ"ה ויעו"ש בד"ה ואם, נטל שכתב הטעם בזה משום דמוקמינן אחזקה דלא נתיאש כמו דלא איאש מעיקרא בשעת נפילה ממש, ולדעתי אין זה טעם הגון כ"כ, דלפי"ז הוא מטעם חזקה כחזקות של איסור והיתר ויש לדון משום הרי חסר לפניך ועוד דעיקר הטעם בזה מתי נודע לבעלים מאבידתו דאם נודע בע"כ נתיאש, וענין הידיעה אינו שנוי בבעלים לומר העמד דבר על חזקתו, ולדעתי הדברים פשוטים דבספק