שערי ישר חלק ב מח

גורל וחלוקה אף אם עולים בדמים הרבה יותר מהנכסים שנשארו אצל האחים שלא הודו, וכן מוכח ענין זה מהמשנה דקתני מת יחזרו נכסים למקומם דלכאורה אינו מובן כ"כ מה שייך להחליט בזה שיחזרו למקומם, הלא זה תלוי בדעת האחים שלא הודו, אם מתרצים בזה ואינם תובעים לחלוק מחדש או לא, אלא ודאי אין להם כח לתבוע חלוקה חדשה ורק לעולם חוזרים הנכסים למקומם ומזה מוכח להדיא ענין זה דגם אם איתניסו הנכסים שהיו אצל האחים שלא הודו ג"כ הדין דהני נכסים חוזרים למקומם, דמה לי אם נאבדו לגמרי או שהם פחותים מהנכסים האלה, ומזה הוכיח הרמ"ה דגם אם נאבדו לגמרי ע"י אונס דליכא טענת ממ"נ דהרי לא נתחיבו באונסים, מ"מ אם הני נכסים הם בעין או נכסים דאתו מחמתן נוטלן האח שהודה, ורק אם לא שבק הספק מהני נכסים ונשאר אצלו רק נכסים שנפלו ממקום אחר אז יש חילוק בין איתניסו הנכסים לגבי האחים שלא הודו או לא, דאם אתניסו חולקים בשוה דליכא טענת ממ"נ, ואם נשאר אצלם נוטל כשיעור מה דשקל הספק מיני', או שיחזירו הם מה שנשאר אצלם ויחלקו בשוה, מחמת טענת ממ"נ, ונתבאר היטב מקור הדין של רבינו הרמ"ה ז"ל מהמשנה והגמ' בעזה"י בלי גמגום כלל:

אכן עדיין לא יצאנו בזה חובת ביאור על הש"ס מאיזה טעם הוא שיחזרו הנכסים למקומם ולמה באמת לא יוכלו האחים שלא הודו לתבוע חלוקה חדשה, ומכש"כ אם נאבדו אצלם הנכסים שנשאר מחלק הספק, למה יטול האח שהודה בחזרה מה שנתן להספק והם לא יטלו כלום, ומ"ש נכסים אלו מנכסים אחרים שנפלו לו שנוטלים עמו, מחמת שהוא מודה שהמוריש אחיהם הוא והם אינם יודעים, ונלענ"ד לבאר ענין זה עפ"י שני יסודות וכללים בדיני הירושה, היסוד הראשון הוא דמשפט הירושה הוא שהיורשים יטלו כולם בשוה, ומה"ט אמרינן בבכורות ד' נ"ו דבחלקו גדיים נגד תישים לכו"ע אין ברירה, משום דאין זה מן הדין שיזכה אחד במין זה לבדו וחבירו במין השני, והריטב"א בחי' לע"ז ד' ס"ד בהא דאיתא התם גר ונכרי שירשו את אביהם נכרי גר יכול לומר לנכרי טול אתה ע"ז ואני מעות וכו' כתב בזה"ל פי' וסבר לה יש ברירה אבל לדידן דקיי"ל בדאורייתא אין ברירה אסור, ואפשר דהכא הכל מודים דיש ברירה, דאנן סהדי שמתחילת הירושה האי ניחא לי' בע"ז והאי ניחא לי' במעות וכמבורר מתחילתו דמי וצ"ע עכ"ל. ולפי"ז הכא במיתת הספק, כ"ז שהנכסים שנשארו אצל האחים שלא הודו הם בעין, י"ל דהוי כמבורר שמה שאצלם ישאר אצלם, ומה ששקל הספק מהאח שהודה יוחזר למקומו, משום דכיון שהאח שהודה אינו יכול לתבוע מהם כלום על דין גורל, דכמו שמתחילה לא הי' יכול הספק לזכות מהם, כ"כ הוא אינו זוכה מהם כלום, אף דקמי שמיא גליא וגם הוא יודע שהספק הוא אחיהם, אבל מ"מ עפ"י משפט התורה בדיני ספיקות האחים שאינם יודעים זוכים להשתמש בכל דבר השתמשות כאדם העושה בתוך שלו, ומשו"ה מן הדין דכמו שאין לו זכות תביעת חלוקה, כ"כ אין להם זכות זה לתבוע עליו, דאל"כ יזכו הם במשפט החלוקה יותר ממנו, ומשו"ה הוי כהוברר מעיקרא דכמו שהם זוכים בחלק ירושתם בנכסים אלו בדין ודאי, באופן שלא יוכל האח שהודה לתבוע מהם כלום על דין גורל, כ"כ זכה האח שהודה בחלקו שלא עפ"י גורל, ולכן אף אם אח"כ נשבח חלק זה אין להם כח תביעה על חלק זה, כיון שכבר הוברר חלקם משעה ראשונה, עוד כלל חדש מצאנו בדיני הירושה פ"י מה שהורו לנו רבותינו ז"ל דכח זכות ירושה אינו חל משעת מיתת המוריש. אלא כבר חל משעת לידת היורש, דהר"ן כתב ריש פ' הכותב דמשו"ה לא מהני סלוק בירושה של תורה משום דכבר זכה לענין זה דלא סגי בסלוק אלא או במכר או במתנה ואי אפשר שהרי לא זכה בה לגמרי ולא בא לרשותו שיוכל להקנות וכמו בירושת אשתו לאחר שנשאת יעו"ש. וכן כתב הרמ"ה בס' יד רמ"ה בפ' י"נ אות ק' בהא דמחלק הש"ס דאינו יכול להתנות פלוני בני לא יירש בנכסים ובע"מ שאין לך עלי שאר וכסות דסובר ר"י בדבר שבממון תנאו קיים, משום דהתם ידעה וקמחלה הכא לא מחיל, כתב הרמ"ה וז"ל ברם צריך אתה למידע דהא דמשנינן הכא לא מחיל, לאו למימרא דאי מחיל דאמר מחילנא א"נ קנו מיני', דמסתלק בירושת אביו בחיי אביו הוי מחילה, דהא גבי ירושת הבעל דאיכא למימר דרבנן היא ואפי' ת"ק דרשב"ג לא קאמר דכי מסלק נפשי' מיני' מסתלק אלא בכותב לה ועודה ארוסה דאכתי לא חזי למירתה, דכי זכי בירושתה לא מכח אירוסין קא זכי אלא מכח נשואין הוא דקא זכי, וכיון דמקמי נשואין קא מתני דלא לירות, אשתכח דכי קא נסיב בתר הכי אדעתא דהכי קא נסיב ואמטו להכי תנאו קיים, אבל כתב לה בעודה נשואה לא מסתלק וכו' אבל גבי ירושת הבן מאימת חזי לירושה משעת לידה ההיא שעתא לא קא מחיל ולא אדעתא דהאי תנאה קא מתילד ואמטו להכי אע"ג דמתנה השתא נמי לא הוי תנאה עכ"ל. ועי' במשנה למלך ריש פ' כ"ג מה' אישות שבאר בארוכה כל השיטות בזה, והנה שיטת הר"ן והרמ"ה שוים בזה דגם בדאורייתא מהני סלוק, אך בירושה של קורבא לא מהני משום דכבר זכה, היינו דענין סלוק הוא מכח הדין שלא יחול הדין על ענין זה וכח הדין של ירושה כבר חל משעת לידת היורש ובדבר שכבר חל הדין לא מהני סלוק:

ועפי"ז יש לומר דמיד שנתן האח שהודה חלקו להספק מחמת דין הודאת בע"ד ונשאר חלק הספק אצל האחים שלא הודו, אז נתברר משפט הירושה מהספק שלאחר מותו הנכסים האלה שנתן האח שהודה יחזרו למקומם במיתת הספק, מחמת זה שהאחים שלא הודו זוכים בנכסי הספק מיד ולעולם עד שיבורר שאחיהם הוא, וכמו שאין להאח שהודה משפט ירושה מנכסיו שנשאר תחת ידם של האחים שלא הודו, כ"כ אין להם משפט ירושה