שערי ישר חלק ב מז

מינייהו קא נקיט מחולקי' דספק מהאי שיעורא ממאי דהוי מחייב כל חד מינייהו למיתב לי' מחולקא ולא יהיב לי' ושארא פלגו להו כולהו אחים בשוה ואשתכח דכל חד מינייהו בין מהני נכסי דנפלו לו ממקום אחר בין מחולקא דפיש לי' לספק גבי הני אחים בהדי הדדי הוא דמטי להו הילכך היכא דשביק וכו' וה"מ היכא דלא איתניס ממונא דירתי אחים מאבוהון בידא דאחים אבל היכא דאיתניס כולי' ממונא גבי אחים דאשתכח דאיתניס חולקי' דהאי ספק בכלל ברשותי' דמרי' איתניס ולא קיימי עלי' אחים בגזלן כי היכא דליחייבו עלה באונסים דהא לא הוו ידעי דאחוהון הוא, והשתא נמי, דמית ההוא ספק אשתכח דליכא גבי אחים מחולקא דספק ולא מידי, הילכך דינא הוא דאי איתא לההוא ממונא דהאי אחא דאודי לי בעיני' גבי האי ספק א"נ ממונא דאתי מחמתי', הדר למרי' ושארא פלגי לי' כולהו בשוה, ואי ליתי' לההוא ממונא דהאי אחא דאודי לי' בעיני גבי האי ספק ולא ממונא דידיע דאתא מחמתי' פלגי לי' כולהו אחים לכולהו ממונא דשבק ספק בשוה, ודוקא דקאמרי מעיקרא אין אנו יודעים וכו'. עכ"ל בקוצר מעט והנה מפורש בדברי הרמ"ה דהא דמחלק בין איתא לממונא בעין או לא הוא דוקא היכא דאיתנס ההוא ממונא שירשו אחים דאז ליכא טענת ממ"נ עלייהו דהרי ליכא גבייהו מירושת אביהם כלום, מאי דהי' משל הספק אצלם, דהרי אינם חייבים באונסים, ובכה"ג איתא להאי חלוקא בין איתא לממונא גבי האי ספק או לא, דהיכא דאיכא בעין או ממונא דאתי מחמתי', אז אף דליכא ממ"נ יחזרו הנכסים למקומם לגבי האי אחא דאודי לי', ואי ליתא לממונא בעין ולא ממונא דידיע דאתי מחמתי' פלגי בשוה, אבל היכא דלא איתנס לגבי אחים מה שירשו מאביהם דאית לי' להאי אחא דאודי טענת ממ"נ עליהם, אין חילוק בין איתי' לההוא ממונא בעין או לא:

והנה אף שירא אנכי לסתור דברי הרמ"א ז"ל שכל בית ישראל סמכו עליו, אבל בדבר הנראה לעינים כזה מצוה לומר דהוראת רמ"א ז"ל בזה אינה נכונה, שרצה לתרץ תמיהת הב"י על הטור, ובאמת נשמט בדברי הטור בבא אחת והוא האי דינא דכתב הרמ"ה דהיכא דאיתנס כולהו ממונא גבי אחים, ומאי דמסיק הטור בשם הרמ"ה דהיכא דליתי' לממונא דהאי אחא דאודי בעיני' גבי האי ספק ולא ממונא דאתי מחמתי' דפלגי בשוה, קאי היכא דאיתנס, ומאי דכתב הטור בראש דבריו דגם היכא דליתא מנכסים שנטל מהאח שהודה ונשארו רק נכסים שנפלו לו ממקום אחר, נוטל האח שהודה כשיעור מה שנטל הספק מחלקו והשאר פלגי בשוה קאי היכא דלא איתנסו הנכסים לגבי האחים שלא הודו דאז כיון דאיכא טענת ממ"נ עלייהו משו"ה נוטל האח שהודה כפי מה שנטל הספק וזה ברור, והב"י שתמה על הטור נראה ברור שלא הי' לנגד עיני' ספרו של הרמ"ה על ב"ב הנ"ל, והדברים המובאים בטור בשמו הם מחוסרי הבנה ע"י השמטת הבבא העיקרית, וכן הרמ"א ז"ל והפרשה והגר"א ז"ל והנתיבות כולם לא ראו את ספר הרמ"ה, ועי"ז יצאה כל המבוכה בהוראה זו, שכתבו בשם הרמ"ה דאם לא נשארו אצל הספק רק נכסים שנפלו לו ממקום אחר, שאינו נוטל האח שהודה כנגד הנכסים שנשארו אצל האחים שלא הודו אף דאיכא טענת ממ"נ, ודין זה מפורש ברמ"ה להיפוך כמו שהבאנו, ומזה מוכח להדיא דשיטת הרמ"ה הוא דבחד גברא לא אמרינן קם דינא, וכמו דנראה להדיא בשיטתו לענין כליו של לוקח ברשות מושל כרחבה בפ"י, ומה שכתב הט"ז בסי' ש"צ לחלק בין היכא דמהני תפיסה או לא, דהיכא דלא מהני תפיסה אמרינן קם דינא אף בחד גברא, נדחים דבריו מדברי הרמ"ה אלו דהרי כאן ודאי הדין שלא יכול הספק לתפוס מן האחים שלא הודו לו, דזה אינו ספק של דררא דממונא, דלבי"ד אין כאן ספק כלל, והספק נולד רק ע"י הודאת אח זה שאומר זה אחי ובכ"ז לא אמרינן קם דינא שאם נפלו לו נכסים ממקום אחר ומהנכסים שנטל מהאח שהודה לא נשאר כלום נוטל האח שהודה כשיעור מאי דשקיל מרי נכסי מיני' בחולקא מחמת טענת ממ"נ, ושיטת הש"ך מוכחת מדין זה של הרמ"ה והטור דפסק כמותו בלי חולק:

אמנם עלינו לבאר דינו של הרמ"ה מה דמחלק בין נשארו הני נכסים דשקל הספק בעין או נכסים דאתו מחמתן או לא, דבפשטות ראוי לומר כיון דאתניסו הנכסים לגבי האחים שלא הודו באופן שאינם חייבים באונסים, וליכא עלייהו טענת ממ"נ למה לא יטלו האחים חלק בשוה עם האח שהודה, כמו שנוטלים חלק מנכסים שנפלו לו ממקום אחר, ועוד כיון שהרמ"ה לא כתב בזה שמסברא חדש דין זה ורק דרך ביאור על סוגית הש"ס עלינו לבאר מאין הוציא דינו מהגמ', והנה אחר העיון היטב דברי הרמ"ה מוכרחים מהגמ', דבגמ' שם ד' קל"ה אמרו מת יחזרו נכסים למקומם בעי רבא שבח ששבחו נכסים מאליהם מהו, שבח המגיע לכתפים לא תבעי לך דכי נפלו ממקום אחר דמי, כי תיבעיא לך בשבח שאינו מגיע לכתפים כגון דיקלא ואלים תרעא ואסיק שירטון מאי תיקו, עכ"ל הש"ס ולכאורה אינו מובן מאי נפ"מ בין שבח המגיע לכתפים או לא, הלא עכ"פ ראוי שיחלוקו בשוה, ואם הני נכסים דשקל הספק מהאח שהודה נשבחו ושוים יותר מהנכסים שנשארו אצל האחים שלא הודו, למה יטול אח זה יותר מהם, כיון שמודה שהם ראוים ליורשו כמוהו, וגם אם לא נשבחו הי' ראוי שיחלקו עפ"י גורל אם הם יתבעו לחלק כן, ואם הם רוצים להשאר על נחלתם לבלי לחלק עפ"י גורל, הלא אז ראוי לומר דגם בשבח המגיע לנכסים דהוי כנכסים שנפלו לו ממקום אחר, יכול לטעון עליהם ממ"נ אם אני שוה עמכם אני רוצה לחלק עפ"י גורל, ואם אינו אחינו הוא אין לכם לתבוע ירושה ממנו, אלא ודאי נקיט הש"ס דאף אם מתרצים או תובעים האחים שלא הודו לחלוק עפ"י גורל הכח והזכות להאי אחא שהודה ליטול את הנכסים שנטל הספק ממנו בלי