שערי ישר חלק ב מה

יש ללוקח בנכסים, וכן הבנים עצמם כל זכות שיש להם בחוב זה בכלל יש להם בנכסיהם, ורבא שדחה דברי ר' ירמי' מחמת הכלל דלא יתבע מן הערב, לא מצי דחי מדין קם דינא, דבשני יב"ש לא שייך כלל דינא דקם דינא, כיון דהלוה האמתי הוא מחויב באמת וגם יודע בחיובו אלא שמשקר, ומשו"ה דחי רבא רק מטעם דלא יתבע מן הערב תחילה שהוא מספיק על שני הענינים יחד, היינו בין בדין ה' סלעים ובין בדין שני יב"ש, אבל באמת עיקר הענין מה דחשבינן בה' סלעים דליכא לוה הוא משום דזכות שיש ללוה בעצמו זכות זה יש לו וללוקח בנכסים. כנלענ"ד בענין זה:

אח"כ מצאתי בחי' רע"א לב"מ ד' פ' ע"א שכתב כמש"כ דאף אם הערב מודה והלוה כופר חייב הערב, משום דיודע שהלוה חייב, אבל היכא שגם הערב יודע שהלוה אינו כופר אלא שאינו יודע, אז אף דלגבי הערב איכא ממ"נ הוא פטור כיון דהלוה אינו חייב מדינא לשלם, יעו"ש שבזה מפרש מה שכ' בתוס' שם להקשות על פירש"י דמפרש מה דאי' שם בגמ' דוכתא דמחזקי גונדרי תרווייהו משלמי משום דהוי ספק והקשו דאי הוי ספק ע"י מי נשבר ליפטרו שניהם דהמע"ה, דלכאורה קשה כיון דשניהם קבלו לחרוש הוו ערבים זל"ז, וממילא ממ"נ יכול לגבות מכ"א, ולפימש"כ ניחא דכ"א פטור מחמת ספק, וממילא ליכא חיוב מטעם ערבות ג"כ. ות"ל שכונתי לדעתו הגדולה:

והנה מה שבארנו דהיכא שאדם זוכה עפ"י בי"ד מחמת דין מוחזק, אם נעשה הדבר שלו עפ"י דין שמים, תלוי בזה שאם גם לבעלי דברים הוא ספק אז זוכה הבע"ד גם עפ"י דין שמים עד שיבורר, אבל היכא שהבע"ד יודעים האמת אז לא שייך שום זכי' בכה"ג, יש לבאר בממון המוטל בספק ואיכא דררא דממונא שהדין שיחלוקו, אם זוכה המשקר שיודע האמת בהך חצי שנטל ע"י כפירתו בבי"ד, ואם רוצה לעשות תשובה צריך להוציאה הגזילה מת"י או לא, ונלענ"ד דשאני דין יחלוקו מדין המע"ה דהנה בדין יחלוקו בדררא דממונא לסומכוס או לדידן היכא דליכא חזקת מרא קמא, והבע"ד יודעים האמת ואחד מהם רוצה לגזול את חבירו, וגם אין החלוקה יכולה להיות אמת, לכאורה קשה איך עושים בי"ד דין כזה לספות איסורא לאיניש ליתן לו מחצה שהוא גזילה ממש, ונראה לענ"ד שדין חלוקה בכה"ג הוא ענין פשרה וההבדל בזה מפשרה דעלמא דהתם הבע"ד מתפשרים מרצונם ומקנים או מוחלים זה לזה, והכא הוא פשרה בע"כ של הבע"ד, עפ"י משפט בי"ד שיש להם כח ע"ז מדין שמים מן הכתוב שנאמר ושפטו וכמש"כ רש"י במס' גיטין ד' י' לגלות לנו מקור הדין שדין של דינא דמלכותא דינא משום דבני נח מצווים על הדינים היינו כיון שמצווים מן השמים לעשות משפט, הרי הסכימו מן השמים שמה שיעשו ע"י משפטם שיהי' כן באמת, ולכן ודאי כן הוא הדין שהיכא שמדין חז"ל להורות חלוקה, כן הוא דין שמים שיזכה כ"א בחצי וזוכה הגוזל בחצי מדין שמים כדי שיטול השני מחצה משום דבלא זה לא הי' נוטל כלום בפועל, ולפי"ז נראה לענ"ד דגם אם רוצה לעשות תשובה אי"צ להחזיר את המחצה שנטל מחבירו ע"י פעולת רשע מה שטען בשקר לפני בי"ד, אמנם גם בכה"ג אינו זוכה רק עד שיבורר לפני בי"ד, וכשיבורר בטלה החלוקה, ול"ד לפשרה הנעשית ע"י הסכמת בעלי דברים, דהתם אף אם באו עדים אח"כ יש לדון שלא תתבטל הפשרה דהרי הקנו זה לזה או מחלו ורק יש לדון מדין, מחילה בטעות כמו שמבואר בחו"מ סי' י"ב סי"א וט"ו וכמו שציין שם בביאור הגר"א מגמ' ב"מ ד' מ"א שהוא משום מחילה בטעות, יעו"ש, וכן מפורש שם בב"י בשם הרשב"א, אבל בדין יחלוקו שפשרה זו הוא דין שמים מחמת ספק ידיעת האמת בודאי אינו זוכה הגוזל רק עד שיבורר לפני בי"ד, וכן מוכח להדיא מסוגית הש"ס דיבמות בפלוגתא דר"א ור"י אם הדר דינא או קם דינא, דמדמה הש"ס היכא שדין הראשון הי' יחלוקו כמו בספק ויבם לדין המע"ה כמו באבידת הדרך יעו"ש:

ועפי"ז יש לתרץ מה שהקשה בס' קונה"ס כלל ב' אות ז' בהא דכתבו תוס' ב"ב ד' ב' ד"ה לפיכך דבכותל שעומד בין שתי חצרות כיון שאם הי' באים לבי"ד קודם נפילת הכותל הי' דין שיחלוקו שוב לא נשתנה הדין אף אם אח"כ נפל לרשות אחד מהם, ול"ד למחליף פרה בחמור דאמרינן וליחזי ברשותא דמאן קיימא דמתחילה מבורר הי', יעו"ש. ובדין המע"ה כתבו בכתובות ד' כ' דהיכא דטוען ברי מהני תפיסה לאחר שנולד הספק יעו"ש. וביותר יש להקשות על הרא"ש דבעלי התוס' הם מכמה ראשונים נכתבו, ובתוס' ב"מ בסוגיא דתקפו כהן כתבו שם תירוץ אחר, אבל הרא"ש פסק בפשיטות שם בפ"ב דכתובות סי' י"ג דבטו"ב מהני תפיסה לאחר שנולד הספק, ובריש ב"ב מוכח מדבריו שסובר דלא מהני תפיסה לאחר שנולד הספק אפילו בטו"ב, דז"ל פשיטא אפילו לא הי' מתחילה מוטל על שניהם לבנותו היו חולקים בשוה שהרי ברשות שניהם מונחים ויד מי מהם תוגבר, לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו מהו דתימא כיון שהוא מוחזק באבנים ניהמני' קמ"ל, אי נמי דפנינהו חד לרשותו שלא בעדים מהו דתימא ליהוי אידך המע"ה קמ"ל, והנה ממה דמפרש דפנינהו שלא בעדים מוכח להדיא דסובר דלא מהני תפיסה בכה"ג לאחר שנולד הספק, ורק אם הי' שלא בעדים כמו שיחול לטעון לקוח, כ"כ יכול לטעון שמתחילה הי' שלו, אבל תפיסה לא מהני, דכיון שאם היו באים לבי"ד בשעה שהיו שניהם מוחזקים הי' הדין שיחלוקו, שוב לא מהני תפיסה, וכמו שכתבו בתוס' בד"ה לפיכך, אלא דנטה משיטת התוס' בזמן לידת הספק, דלשיטת התוס' הוי זמן לידת הספק משעת עמידת הכותל, ולהרא"ש הוא משעת נפילת הכותל, וכשנפל ברשות שניהם אז לא מהני אם פנינהו בעדים, ולשיטתו ודאי יש הוכחה דיש חילוק בין דין המע"ה לדין יחלוקו, ולפי מה שכ' דשאני דין יחלוקו מדין המע"ה, דבדין המע"ה אם