שערי ישר חלק ב מד

מהפחות וכן בפקדון והלואה, ע"כ לענ"ד דברי הט"ז והתומים אין מחוורים בזה, ובע"כ עלינו לקבל מה שתרצו הב"ח והש"ך בסי' ש"צ דברי הטור הנ"ל, היינו די"ל דפעם אחד עושה בכונה להזיק ופעם אחר שלא בכונה, וכן משמע לשון הטור דאזלינן בשניהם להקל, דכשהזיקה ברה"ר תלינן שמא כאורחה ופטור וטעם שני בכונה וחייב ח"נ יעו"ש. ושיטת הש"ך שדין קם דינא הוא רק בתרי גברי הוא שיטה המחוורת בזה, ורק מה שכתב לסייע לשיטתו מסוגית הש"ס דבכורות תמוה כמו שהבאנו לעיל דברי התומים והקונה"ס שתמהו בזה. ואחר הענין מצאתי איזה פתח לבאר דבריו, והוא דהנה בדינא דמס' בכורות בשני יב"ש שלקח אחד מחבירו ויצא עליהם שט"ח דאינו גובה משום דליכא לוה ליכא ערב, הקשו האחרונים מהא דפסק הרמ"א בסי' קכ"ט דאם הלוה כופר והערב יודע שהלוה חייב לשלם דחייב הערב, ובשני יב"ש שלוקח השדה יודע שהוא לא לוה וממילא יודע שיב"ש חבירו לוה ומ"מ אמרינן דפטור, ועי' בפ"ת ח"מ סי' קכ"ט סק"ו שהביא דבריהם דמסקו בקושיא, והנה בעיקר הענין דסוגיא הנ"ל אמרתי זה כבר בימי חרפי דבאמת מסתברין הדברים לומר דליכא לוה ליכא ערב לא שייך רק היכא דהלוה פטור לשלם, אבל אם נפטר בבי"ד מחמת שכופר בשקר מהראוי לומר שהערב חייב, כיון שגם הלוה חייב באמת, אכן בשטר היוצא על יב"ש שעכשיו אין ידוע מי הוא, י"ל דבכה"ג לא הוי כערב יודע, דבאמת מה שהדין להוציא ממון ע"י עדים אינו כידיעה של אנן סהדי אלא גזיה"כ הוא, דכיון דפסלה תורה קרובים לעדות אף משה ואהרן, מזה מוכח דהגדת עדים אינה כאנן סהדי, דהיכא דאיכא אנן סהדי אי"צ לדין עדות, ומשו"ה מה שיב"ש זה יודע בעצמו שהוא לא לוה אינה ידיעה לדידי' שחבירו לוה דשמא שקרו העדים או הלוה זייף את השטר, אלא דהיכא דמהני השטר או העדים לחייב את הלוה ממילא מהני השטר והעדים לגבות מן הערב, כיון דהלוה חייב עפ"י בי"ד לשלם, אי"צ ידיעת הערב, אבל היכא דלא מהני השטר לחייב את הלוה, כמו בשטר היוצא על יב"ש, בכה"ג חשבינן דליכא לוה ופטור, וכן י"ל דמה שחייב הערב ביודע שהלוה חייב הוא רק שיודע שהלוה כופר, אבל אם הלוה אינו כופר ורק אינו יודע מחמת איזה שתהי' בכה"ג פטור הערב, וכן הא דפסק בחו"מ סי' ל"ז סעי' ד' ראובן תבע לשנים שהלוה להם וכפר א' והודה השני שמחויב לשלם מי שהודה את הכל מדין ערבות, הוא ג"כ באופן כזה שאינו ראוי לתלות בשכחה דשכחה אינה שכיחא, וע"כ נלענ"ד דגם בנידון האמור במשנה דבכורות לענין חיוב ה' סלעים שע"ז דחה רבא דברי ר' ירמי' דאם חלקו הבנים בירושת אביהם, דאף אם כלקוחות הם אין לגבות מהם מחמת דין ממ"נ, משום דכיון דליכא לוה ליכא ערב דנכסים הוו כערבים, אף דשם הוי כערב יודע והלוה כופר, דהרי יודע בעל הנכסים שאחד מהם ודאי חייב בה' סלעים דאחד מהם ודאי בכור הוא, אבל כיון דהלוה אינו יודע כלום מחיובו והרי הוא פטור באמת מחמת העדר ידיעתו, ולא מחמת כפירה הוא משתמט א"ע שלא לפרוע, בכה"ג הוי כליכא לוה ול"ד ענין זה להיכא דמת הלוה דלכאורה הוי כמו דליכא לוה, ומ"מ קי"ל דגובה מיורשים ומלקוחות, כבר כתב בזה הר"ן בפ' הכותב בנידון מכירת שטרות, לר"ת דס"ל מכירת שטרות מה"ת ומ"מ יכול למחול משום דכיון דפקע שעבוד הגוף פקע שעבוד הנכסים, וז"ל ומיהו כשמת הלוה אעפ"י ששעבוד הגוף פקע, שעבוד נכסיו לא פקע, לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא ימצא את הלוה שירד לנכסיו ויפרע מהם עכ"ל נלענ"ד שכונתו בזה דרק היכא שנמצא הלוה בעולם וליכא חיוב עליו לשלם בכהאי גוונא פטור הערב, אבל אם אינו נמצא כלל בעולם, על זה גופא הי' עיקר הערבות, וכשמת הוי כאינו נמצא בעולם, אבל אם פטור מחמת העדר ידיעתו הרי הוא נמצא בעולם והוא פטור, כן נראה לי ביאור ענין זה, והש"ך י"ל דסובר דהיכא דהלוה אינו יודע מחמת איזה סבה שתהי' דחשבינן לי' כמו דליכא לוה ומיפטר הערב הוא גופא מטעם דחשבינן כאילו זכה הלוה בחוב זה עד שיתברר וכן זכה בשעבוד נכסיו, והוכיח הש"ך מסוגיא זו לענין תרי גברי דאמרינן קם דינא היינו דכמו דלענין הלוה אם הי' דנים על שעבוד הגוף אם הי' מתחדש איזה מקרה שיתברר מזה דחייב בממ"נ הי' מתחיב אף שעל כל מקרה בפ"ע הי' ספק, וכשאנו דנים על שעבוד הנכסים אף דאיכא ממ"נ לא מהני, משום דכיון דעל חיוב גוף הלוה ליכא ממ"נ על כ"א, ורק על הנכסים איכא ממ"נ אמרינן כבר זכה הלוה האמתי בנכסיו אף דקמי שמיא גליא שהוא חייב, והרי דומה דין זה לדינא של ר' אבא, והנה לפי"ז בנידון הסוגיא דבכורות במי שלא בכרה וילדה שני זכרים שמת האב קודם ל' בין קודם שחלקו ובין לאחר שחלקו, דלר' ירמי' גובה הכהן אף שהבנים עצמם פטורים כ"א מחמת ספק, אבל מהנכסים גובים דכיון שיש זכות למלוה לגבות מהם כמו דיש לו זכות לגבות מן הלוה עצמו, היינו דהסבה שגורמת הדין לגבות מהלוה עצמו, סבה זו גורמת כ"כ לגבות מהנכסים, וכ"ז שלא נפטר הלוה באמת אלא רק משום חסרון ידיעה גובה מנכסיו, ומשו"ה סובר דבשני יב"ש גובה מהלוקח שלקח מחבירו יב"ש דגבית הנכסים הוא דין בפ"ע שאי"צ שיוכל לגבות מהלוה, ורבא פליג בין בשני יב"ש ובין בדין חמש סלעים, בשני יב"ש אינו גובה אף דלא זכה הלוה האמתי בחובו כלום דמי שלוה יודע בעצמו מחיובו אלא דשם שהגבי' צריכה להיות ע"י השטר, כל שאין בכח השטר לגבות מהלוה, אין מועיל כחו לגבי הערב והלוקח את השדה, ובדין חמש סלעים שהבנים יודעים שאחד מהם חייב, דאי"צ ע"ז עדים ושטר, שם חשבינן דליכא לוה משום דזכה בחובו מחמת ספק עד שיבורר, ומה שנתברר אצל הנכסים לא מהני כיון דליכא לוה, היינו שדין של שעבוד הנכסים תלוי בזכותו של הלוה עצמו, וכל זכות שיש ללוה