שערי ישר חלק ב מג

הי' ידוע אצל מי נמצאת הדרך ועתה נודע הדבר אצל מי, ומשו"ה אומר לו ממ"נ דרכי גבך הוא, באופן שלפי דברינו גם לפי מה שרצה הש"ס לומר דר' אבא מחלק בין אבידת הדרך לבני יבם וספק, דינו של ר' אבא הוא ג"כ דוקא בתרי גברי, אבל בחד גברא כמו בנידון האמור בטור חו"מ סי' ר' בשם הרמ"ה בדין ספק של לוקח ברשות מוכר שהבאנו לעיל, אף שתביעת התובע הוא ע"י שני מקרים שבכל אחד מהם הוא טענת ספק, שבכ"א ואחד יכול לומר לו הבא לי ראי', בכ"ז גובה אחד מחמת ממ"נ, דעכ"פ יש לו חפץ אחד אצלו, דליכא זכות לנתבע במה לזכות, דלגבי דידי' נתברר הספק, משא"כ בתרי גברי דהנתבע יש לו הזכות מן המוכר לו, ורק לגבי התובע לא מהני ענין זה של תרי גברי, היכא שתביעת התובע הוא מחמת עכשיו שתובע שעכשיו אין ספק בתביעתו, כמו שנתערב כספו בשל אחרים ומצא לבסוף היכן נמצא כסף זה. כנלענ"ד לחומר הענין:

וכן עלינו לפרש מה דאמרינן שם דר' ירמי' אמר לך אנא דאמרי אפי' לרבנן ע"כ לא קאמרי רבנן התם אלא משום דא"ל אי שתקת וכו' ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו, דגם זה קשה להבין, דלפי"מ שכתב הריטב"א והנמ"י דעיקר הכלל בזה משום דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו, וטענת מהדרנא שטרא הוא רק לחזק טענתו להראות שאילו הי' אצל המוכרים לו, הי' המוכרים זוכים כ"א בשדהו, ולפי"ז גם בספק ויבם כן, ורק החילוק בין זה לזה הוא במה שבשדות יכול לעשות בפועל לחזור ולמכור להבעלים הראשונים, ובספק ויבם יכולים רק למכור לאנשים אחרים, כלומר למכור הנכסים שהי' של המת לאיש אחד והנכסים שהי' של היבם לאיש אחר, ובמה מוסיף כח ענין זה להנתבע, ולא מצאתי מי שיתעורר בזה, ועפימש"כ נלענ"ד דענין זה הוא לחלק בכח הזכות של הנתבע, שעיקר זכותו בכה"ג דאיכא ממ"נ הוא רק שכבר זכה ע"י הבעלים שהקנו לו על כל משך הזמן שלא יבורר הספק, ועפ"י מה שבארנו לעיל הנה באמת עיקר סבת הזכות שזוכה הנתבע בתורת ודאי מחמת הספק הוא כל שעה ושעה שהספק עומד מתקים הדין של המע"ה או יחלוקו, ורק כיון שלפי מצב ההוה עלינו לחשוב שיהי' הספק עומד גם בזמן העתיד, חשבינן כאילו כבר זכה עכשיו על כל הזמן, ומשו"ה כשמוכר לאחרים הוא מקנה להם גם הזכות של העתיד לבוא, והנה בענין ההקנאה שהקונה נעשה לבעלים על זמן העתיד, יש בזה ג"כ שתי הבחנות, עיקר הענין הוא באמת דבכל שעה שעומד הקונה בחזקתו הוא מחמת סבת ההקנאה דמעיקרא, שמעיקרא הקנה לו שיהי' לבעלים בכל שעה ושעה שיבוא בזמן העתיד, ועוד יש ענין בזה שמי שזוכה בחפץ בשעה אחת גוף ופירות אם לא נשאר לשום אדם זכות בזה, ממילא נשאר הקונה לבעלים לעולם, וכמו דמוכח ענין זה בריטב"א שכ' בשם הרא"ה בפ' המגרש שהוכיח ממגרש ליום אחד דאמרינן שם כיון דפסקה פסקה, יעו"ש, ובנידון זה של אבידת הדרך וכה"ג שהלוקח לא יכול לזכות בשל אחרים היכא דאיכא ממ"נ לא יועיל לו הכח שיש לכל לוקח עי"ז שזכה שעה אחת, וכמו שבארנו לעיל דע"י כח עצמו אינו יכול לעכב ת"י אם נתברר דממ"נ מעורב בנכסיו נכסים של התובע, ורק יכול לזכות ע"י הכח של הבחנה הראשונה שכתבנו, היינו שגם עכשיו הוא מחזיק בדבר זה ע"י כח הבעלים שהקנהו לו שעשהו לבעלים גם על זמן של עכשיו, וטענת מהדרנא היא להוכיח שאילו הי' עכשיו ביד המוכרים הי' זוכים בדינם גם עכשיו, היינו דמחמת זה מהני מה שעשהו לבעלים על זמן של עכשיו, ודבר זה שייך רק גבי לוקח ולא גבי יורש, דלגבי יורש ליכא כלל ענין של הבחנה הא' שכתבנו גבי לוקח, דהמוריש אינו מקנה להיורש, אלא יורש ממילא מה שזכה כבר המורישו, וחזקת הבעלים שיש להיורש לעולם בזמן העתיד הוא רק מחמת כיון שזכה מעיקרא לא נפסק כחו לעולם, אבל לא שייך הכא ענין זה דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו, ומשו"ה י"ל דבזה יכול ר' ירמי' לתרץ דבריו דבספק ובני יבם הדר דינא, כיון דאצלם נתחדש תביעת התובע בתורת ממ"נ, בטל דין של יחלוקו שהי' מחמת הספק, והדין אצלם כמו בחד גברא, דאם נתחדש ענין של ממ"נ חוזר התובע וזוכה, אבל בלוקח שזוכה מחמת המקנה ויכול לומר מהדרנא היינו שגם עכשיו מהני המכירה של המוכרים, שאילו הי' עכשיו בידם הי' כ"א זוכה וזכות זה הקנו לו גם על שעה של עכשיו:

ובהא דפסק הטור בסי' ש"צ גבי כשכשה באמתה שהוא ספק קרן או רגל והזיקה בזאח"ז לאדם אחד פעם אחד ברה"ר ופעם שני ברשות הניזק דאזלינן בשניהם להקל ומשלם רק ח"נ, יעו"ש, שהקשו כולם על דבריו דהרי יכול לבוא עליו בממ"נ, אם הוא רגל ישלם נזק שלם בעד פעם שני, ואם הוא קרן ישלם שני חצאים כדין קרן, ומזה הוכיח התומים דגם בחד גברא אם כבר נפסק הדין על המקרא הא' כבר נפטר וקם דינא כשיטת הת"ה שהובא ברמ"א סי' רס"ח, וכבר קדמו בזה הט"ז בסי' ש"צ והוסיף ביאור משום דכיון דהטור סובר דבספיקא דדינא לא מהני תפיסה והוי כאילו נתבטל אותו החיוב לגמרי, ודומה לספק ובני יבם דאמרינן קם דינא, ול"ק ממה דהביא הטור בסי' ר' בשם הרמ"ה לענין כליו של מוכר ברשות לוקח, דהרמ"ה סובר דמהני תפיסה בספיקא דדינא, וכיון דעדיין לא נסתלק לגמרי מדין הא' משו"ה אם נתחדש אח"כ דין הב' דאיכא ממ"נ גובה אחד בלי תפיסה יעו"ש. אבל גם זה תמוה מאד איך סתם הטור בסי' ר' והביא דברי הרמ"ה ולא העיר כלום דלשיטת הר"י דפסק הטור כשיטתו דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא אינו גובה כלום, והנה"מ דחה ראית התומים וכתב דדין זה של ספק קרן ספק רגל דמיא לענין האמור בבכורות בשני יב"ש, דבתם ליכא שיעבוד הגוף וליכא ממ"נ לחיב את המזיק וכיון דליכא לוה ליכא ערב יעו"ש בכללי הלכות תפיסה ואין דבריו מובנים לי כלל, דהלא בתם ומועד גובה בממ"נ