שערי ישר חלק ב מב

יודע כלום אם הוא הבכור או לא וגם כ"א פטור מדינא מחמת הספק דבכה"ג יש לדון מדין קם דינא אבל באמת גם בנידון זה לא שייך קם דינא דהרי קודם שחלקו הי' ראוי הכהן לגבות מן השותפות, וכמו דאמר ר' ירמי' אליבא דלישנא קמא, דשני יב"ש שלקחו שדה בשותפות שבע"ח חוזר וגובה אותה מהם דא"ל אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא ואי בחברך מסיקנא מנתא דחברך קא שקילנא וכמו בלישנא קמא כ"כ בלישנא בתרא הוצרך רבא לדחות דברי ר' ירמיהו, בשיטת דין ערבות דהיכא דמן הלוה לא מצי תבע לא יתבע גם מנכסיו אף דאיכא ממ"נ, דבין בנוגע לתירוץ המשנה ובין בנוגע להזאת אומרת שחדש ר' ירמי' לא מצי רבא לדחות דבריו רק בהכלל דהנכסים הם כערבים, דהטעם קם דינא לא שייך על ענין האמור במשנה ולא על הענין שמביא ר' ירמי', ובאמת תמוהים בעיני מאד דברי הש"ך והקונה"ס שהקשו דהו"ל לרבא למידחי' דברי ר' ירמי' מטעם דאי שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרי', דהרי' דחי' כזאת שייך רק על הדין המחודש שהוכיח ר' ירמי' אבל בנוגע במה שרצה לתרץ המשנה לא נדחה בזה דשם לא שייך מהדרנא דאם יחזירו הנכסים למקום ודאי שלא יועילו בזה כלום דהרי הי' גובה משותפות כמו שאמר ר' ירמי' בלישנא קמא, ואם יחליפו שדותיהם עדיין כלקוחות הם, ועיקר מה שבא רבא לדחות דברי ר' ירמי' הוא במה שאמר לתרץ המשנה שעי"ז הוצרך רבא לתרץ המשנה באופן אחר דפליגי ברב אסי ור"פ כמבואר שם, ולפימש"כ ודאי ניחא דגם על הדין שחדש ר' ירמי' הוצרך רבא לדחות דברי' עפ"י הכלל דלא יתבע מן הערב תחילה, והוא דבר נכון ומסתבר בעזה"י:

ועפי"ז נלענ"ד לפרש גם מה שרצה הש"ס שם לדחות דפלוגתא דר' אבא ור' ירמי' אינה תלוי' בפלוגתא דאדמון ורבנן דר"א אמר לך אנא דאמרי אפילו כאדמון, ע"כ לא קאמר אדמון התם אלא משום דא"ל ממ"נ דרכי גבך הוא אבל הכא מי איכא למימר הכי, וכתב רש"י דהתם איכא טענת ברי דידע מאי קתבע והכא בא עלי' מכח שתי טענות והריטב"א מבאר דברי רש"י ז"ל דשם הוי כתובע לחבירו מנה שנתערב לו במעותיו, והכא בשתי טענות הוא בא ואינו ברי בתביעתו מאיזה כח הוא בא אם יש לו אצלם בכולהו נכסי מנתא או פלגא בנכסי מיתנא אומר לו בכ"א מהם הבא ראי' עיי"ש. דלפי קוצר דעתי גם ביאור הריטב"א אינו מספיק לי תן מושג נאמן בהאי חלוקא, הלא מ"מ יש לו חלק בנכסים אלו עפ"י מציאות האמתית וקנין שלו לא נפקע ולמה לא יגבה מחמת הממ"נ, ועפי"ז נלענ"ד לפרש דהנה דכמו שהחלטנו עפ"י סוגית הש"ס דתקפו כהן שמחמת דין המע"ה הוא זוכה להיות לבעלים גמורים כ"ז שיהי' הדבר בספק כ"כ אבדו הבעלים התובעים את כחם מן החפץ עד שיבורר או עד שיבוטל דין של המע"ה מן דין זה ובארנו דבחד גברא כשנתחדש בדינם שיש לתובע תביעה של ממ"נ כיון שבטל דין של המע"ה, דהרי ממ"נ יש לתובע' ממילא בטלה הזכי' הודאית שזכה הנתבע מעיקרא, ובתרי גברי תלוי אם עיקר זכות של הלוקח הוא רק מחמת עצמו אז דינו כמו בחד גברא, ואם יש לו הכח ע"י המקנה לא מהני הממ"נ כמש"כ, והנה באבידת הדרך יש לתובע תביעה על נכסי הלוקח מצד הנכסים עצמם שאי"צ לבוא מחמת הבעלים שמכרו לו, דהרי מ"מ דרכו גבי' הוא, ומשו"ה אף שאבד כח שליטתו על קנין הדרך בעוד שהי' השדות אצל ד', חזר עכשיו כחו כשמצא דרכו אצל אחד, וכיון שנתחדש כח הבעלים האמתיים לא מהני כלום הקנאת הבעלים שהי' להם זכות מחמת הספק, אבל בספק ובני יבם גם עכשיו כח תביעתו של הספק הוא רק על ידי שתי טענות, שבכל טענה בפני עצמה הוא תביעת ספק, שאם בא עכשיו מחמת ממ"נ הוא ע"י טענות ספק שבאים מחמת שתי סבות או שהי' לו מעיקרא דין יורש בכל נכסי מיתנא אם בן המת הוא, שהוא בן היבם והוא יורש של היבם כמותם, שנמצא שהממ"נ שיש לו על הנכסים הוא מחמת הצטרפות המקרים וכח הדין שיש לו על בעלי הנכסים, ובכה"ג הדעת נוטה יותר לומר כיון שכבר זכה היבם בפלגא שוב א"י עתה לזכות מחמת הספק שמא לא זכה היבם:

ונבאר דברינו ביתר ביאור, דכמו דבעינן סבה להזוכה שיזכה איזה דבר חדש, כ"כ בעינן סבה להתובע שעל ידה יופקע כחו בתביעתו הצודקת, והנה מה שהחלטנו למ"ד קם דינא שהבא מכח גברא דזכה כבר, היא הסבה הגורמת שיזכה גם הוא, אף דלגבי דידי' ליכא דין ספק, כ"כ עלינו לומר שזכי' שזכה מקודם הנתבע גרמה להתובע שיפסיד זכותי' גם עכשיו, ועל ענין זה של הפקעת הזכות של התובע מורגש החילוק שמחלק הש"ס אליבא דר' אבא מספק ובני יבם לאבידת הדרך, והוא דעפ"י הכלל של קם דינא שהוא שמדין המשפט של יחלוקו חשבינן כאילו זכה כ"א בפלגא בתורת ודאי עד שיבורר הספק של טענותיהם, והנה בספק ובני יבם גם עכשיו לא נתברר הספק הראשון, ואבד כחו מפלגא מנכסי המת כמו שאבד זכותו בעת שהי' דן עם היבם, וכיון שלא נתברר הספק לא הדר זכותו מה שנפקע מקודם עד משך זמן שלא יבורר הספק, אבל באבידת הדרך דלו יהא דיש להלוקח הזכות שהי' להמוכרים לו, אבל התובע לא אבד זכותו, דהרי סבת הפקעת זכותו מעיקרא הי' שלא הי' ידוע אצל מי מהבעלי שדות נמצא דרכו, ועתה מצא דרכו אצל איש ידוע, וכלה זמן הפקעת זכותו שהי' עד שימצא הדרך אצל איש ידוע, כללו של דבר דלגבי הנתבע מהני ענין של תרי גברי שהוא בא מכח איש שזכה זכות זה, אבל לגבי התובע בעינן עוד שנוכל לומר דגם לגבי' דידי' עדיין לא נתברר הספק שגרם לאבד זכותו, ובספק ובני יבם הסבה שנפקע זכותו מפלגא מנכסי המת, גם עכשיו לא נתבטלה, דגם עכשיו אין ידוע אם יש לו זכות על כל נכסי המת, ובאבידת הדרך בטלה הסבה של הפקעת זכות התובע, דעיקר הספק הי' שלא