שערי ישר חלק ב מא

ודאי על כל משך העתיד לא נשתנה הענין גם עכשיו, ומה שזכה זכי' ודאית הקנה ללוקח זה ועשהו לבעלים גמורים בתורת ודאי, וכיון דיש ללוקח זכי' ודאית בחפץ הא' ליכא לתבוע תביעת ממ"נ על הלוקח. כנלענ"ד בביאור ענין זה בכללו, ועלינו לפרש עפ"י דרך זה ביאור הסוגיא והשקלא וטריא בזה ולפרש הפרטים בזה בס"ד:

וכתבו בתוס' שם וז"ל אמר ר' אבא קם דינא דוקא בתר דפלג אבל מקמי דפלג לא. עכ"ל וכתב הריטב"א שם על ענין זה וז"ל ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם לבתר דפלג יבם בנכסי מיתנא, הלשון מוכיח בפי' דדוקא בתר דפליג הוא עם הספק בנכסי מיתנא הוא דאיפליגו ר' אבא ור' ירמי', אבל אי לא פליג מודה ר' אבא לר' ירמי' דיכול ספק לומר אי אחוכון אנא הבו לי מנתא בהדייכו וכו' ויש מקשים דהא מדמה הא דר' אבא ור' ירמי' לההיא דאדמון וחכמים בחד דאתא מכח ד' והתם לא דן עמהם מעולם וכו' ונ"ל שזו אינה קושיא דהכא גבי יבם וספק שדינם בנכסים על הספק ומן הספק הם חולקים מפני שיד שניהם שוה כל כמה דלא פלגו על ספק זה אין לנו לומר קם דינא. שיעמדו בני היבם במקום היבם, ודיינו לומר בתר דפלגו, אבל בההיא דהתם הד' ראשונים כל או"א קם בשלו והוא ודאי ומוחזק בשדהו וכאילו הדין כבר נפסק ועומד מהר סיני ומה צריך עוד לדין אחר, הא ודאי כמאן דפליג ודן עם התובע דמי וזה ברור. עכ"ל. ועפ"י מש"כ יתבארו דברי הראשונים ז"ל בטוב טעם, דכיון דבאמת מה שע"י ספק זוכה זכי' ודאית מדין המע"ה או יחלוקו הוא ענין שכל שעה ושעה גורמת הדין כמש"כ ורק מחמת שהוא הנהגה בלי הפסק, חשבינן כאילו כבר זכה על כל הזמן שיבוא גם בעתיד, ומה"ט י"ל דרק היכא דכבר נפסק הדין חשבינן כאילו חל הדין עכשיו גם על זמן העתיד, אבל אם עדיין לא נפסק הדין ואפשר שיתפשרו הבע"ד באופן אחר, עדיין לא נעשה כבעלים גמורים אף שהדין פסוק הוא עפ"י חכמים, דין זה אינו מועיל רק לשעת ההוה ולא על העתיד, ובכ"ז כתב הריטב"א דרק היכא דשניהם בספק זה שווים בחזקתם לא נחשב כאילו כבר זכה כ"א בחלקו, אבל באבידת הדרך שכ"א מוחזק בשדהו הוי כאילו כבר נפסק הדין וזכה מעכשיו על כל משך הזמן שיהי' הספק וכשמוכרו מכירתם היא מכירה גמורה, וכ"ז מתבאר היטב כפשוטו ואין כאן שום רמז על ענין דין יאוש שכתב בס' ת"ה, או ענין הפקר בי"ד שכ' באו"ת והחילוק בין חד גברא לתרי גברי שכתב הש"ך הוא הדרך האמתי כמו שהבאנו דברי הנמ"י והריטב"א, דענין יאוש ודאי ליכא באבידת הדרך דהרי כ"א מכר שדהו קודם שבא בעל הדרך ממדינת הים דלא ידע מן אבידתו ואימתי זכו המוכרים מחמת יאוש, ע"כ העיקר בזה הוא כמו דמסיק בס' קוה"ס עפ"י הדרך שהורו לנו רבותינו הראשונים ז"ל וכמו שבארנו דבריהם:

אמנם נלענ"ד דענין זה מה שזוכה מדין ספק הוא רק היכא שגם לבעלי הדינים עצמם הדבר בספק כמו בספק בכור וספק ויבם, וכדומה, דאז שייך לומר דכמו שהדין אצל בי"ד לפסוק המע"ה, כ"כ נוהג דין זה אצל הבע"ד עצמם, ומשו"ה אמרינן דזכו לאשתמש בחפץ זה עפ"י משפט התורה אבל היכא שהמוחזק יודע בעצמו שהחפץ הוא גזול אצלו, אלא שאין בי"ד יודעים לברר האמת, ודאי לא שייך לומר שזכה בדבר הגדול ע"י שמעלים האמת מבי"ד, ולכן בנידון שכתב הש"ך ביב"ש שגזל שדה מאחר ויש עדים בדבר אלא שאינם יודעים איזה יב"ש ואח"כ מכר יב"ש כל שדותיו ליב"ש חבירו הדין נותן שיטרוף הנגזל שדה אחת בממ"נ וכמו דפסק הש"ך דבכה"ג לא זכה כלום הגזלן וכשמכר מכר דבר שאינו שלו, וכ"כ אין ללוקח זכות ע"ז, ולכן מה שהוכיח בס' קוה"ס נגד הש"ך בדין זה דבריו תמוהים מאד, כיון שהעלה בטעמא דמילתא דקם דינא שהוא לא מחמת יאוש או הפקר בי"ד, אלא משום שזכה משורת הדין של המע"ה או יחלוקו איך שייך לומר שיזכה גזלן בגזילה ע"י שהעלים גזילתו מבי"ד ולפי"ז נלענ"ד ליישב מה דקשה על ענין זה מסוגית הש"ס דבכורות ד' מ"ח דעל הא דתנן שם במי שלא בכרה אשתו וילדה שני זכרים נותן ה' סלעים לכהן, מת האב והבנים קימים ר"מ אומר אם נתנו עד שלא חלקו נותנו ואם לאו פטורים, ר"י אומר נתחיבו הנכסים אמרינן בגמ' ע"ז איכא דמתני אסיפא ר"י אומר נתחיבו נכסים דמית אימת, אילימא דמית לאחר ל' מכלל דר"מ סבר כי חלקו פטורים הא אישתעבדו נכסי' אלא בתוך ל' כי חלקו אמאי מחיב ר' יהודא ליזיל לגבי האי ולידחיי' וליזיל לגבי האי ולידחיי', א"ר ירמי' זאת אומרת שני יב"ש שהיו בעיר אחת ולקח אחד מהם שדה מחבירו ב"ח גובה ממנו דא"ל אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא ואי בחברך מסיקנא משתעבדא לי מקמי דידך אמר רבא מכדי נכסי' דבר איניש אינון ערבין בי' מי איכא מידי דלדידי' לא מצי תבע לי ולערב מצי תבע לי' וכו' ולפי"מ דנקטו הפוסקים להלכה כר' אבא דקם דינא וכרבנן דאדמון, ל"ל לרבא למימר משום דנכסי' דאיניש אינון ערבים בי' הו"ל לדחויי משום דבתרי גברי קם דינא, וקושיא זו הקשה בס' קונה"ס והש"ך עצמו הרגיש בקושיא זו ותרצה בדוחק כמו שהובא בס' קונה"ס ובקונה"ס כתב לתרץ דרבא דחה דברי ר"י לטעמי' דר' ירמי' דסובר בספק ובני יבם דהדר דינא וגם זה דחוק קצת, ולפימש"כ הנה בנידון שרצה ר' ירמי' לחדש בשני יב"ש שלקח אחד שדה מחבירו דבע"ח גובה לא שייך דינא דקם דינא, משום דעפ"י רוב יודע הלוה האמתי שהוא חייב לבעל השטר ולא נפטר מן הדין מחמת הספק שיש לב"ד, וכיון שלא נפטר הלוה הרי לגבי הלוקח ממנו השדה איכא ממ"נ ולא מהני בזה ענין של קם דינא כלום, ורק מחמת דין ערבות יש לפוטרו כיון שמן הלוה לא מצי תבע, וגם בנוגע לנידון האמור במשנה לענין חיוב חמשה סלעים שע"ז מתרץ ר' ירמי' דהתם כ"א מהבנים אינו