שערי ישר חלק ב ג

פרק א נקטינן דספק ממון לקולא, וראוי לבאר למה נגרע איסור גזל משאר איסורים וכמו דקיי"ל דכל איסור תורה לחומרא, וכבר עמדו ע"ז הרבה גדולי האחרונים, והראשון שהעיר מזה הוא הר"ר יחיאל באסאן ז"ל, והוא ז"ל השיב ע"ז דעכ"פ יהי' בזה ספק גזל, דאם נחמיר על הנתבע יהי' ספק גזל ביד התובע, וכל האחרונים השיגו על תירוץ זה, דהרי בברי ושמא ליכא חשש איסור אצל התובע, דגם בספק איסור מהני ברי ועוד דלפי"מ דקיי"ל כשמואל דאין הולכים אחר הרוב להוציא מחזקת המוחזק, דאצל התובע איכא רוב דמהני לענין איסור, וגם בעיקר דברי' יש לתמוה, דמה בכך דעכ"פ כל אחד יחוש לעצמו והי' ראוי דגם בי"ד לא יניחו כך עד שיתרצו שני הבע"ד, ובס' או"ת סי' כ"ה בקיצור תקפו כהן כתב וז"ל אבל באמת הקושיא מעיקרא ליתא, כי כך הי' המצו' והלאו של לא תגזול היינו גזל ודאי, אבל גזל ספק אם הוא בידך אין כאן איסור גזל דכך הלכה נאמרה המע"ה ומי שתפס יכול להחזיק ואין כאן ספק איסור כלל, כי לא אסרה תורה גזל בכה"ג ועל תנאי זה נאמר וכו', כמו דלא אסרה תורה ממזר ספק ומעשר ספק וכדומה הרבה, ולכך אפילו לצאת ידי שמים אין כאן חשש עכ"ל וגם דבריו הק' אינם מסתברים בעיני דהרי כל היכא שמצינו בש"ס איזה חדוש להקל בספיקות, גלו לנו ע"ז מקור מן התורה, דבממזר דרשו מיתורא ממזר ודאי ולא ספק, קהל ודאי ולא ספק, ובמעשר עשירי ודאי ולא עשירי ספק, ובספק טומאה ברה"ר הילכתא גמירי לה וכן בספק ערלה בחו"ל, ובגזל ספק לא נזכר בגמ' לרמז לנו שהוא איזה חדוש הלכה למשה מסיני או איזה גלוי מה"ת, ולהיפוך אמרו בגמ' ריש פ' הפרה דעל ענין זה דקיי"ל המוציא מחבירו עליו הראי' אי"צ קרא דסברא הוא, דכאיב לי' כאיבא אזיל לבי אסיא, ואם הי' בענין זה של ספק גזל איזה חדוש הלכה, הוי לי' להש"ס לומר דע"ז מגלה הקרא דמי בעל דברים יגש אליהם, אלא נראה לענ"ד ברור דאין שום חדוש בלאו דלא תגזול, וספיקו אסור ככל ספק איסור תורה, והרי מצינו חיוב לצאת ידי שמים גם בספק גזל, דלפי"מ דקיי"ל דהיכא דהתובע טוען ברי והנתבע שמא חייב בבא לצאת ידי שמים, כמו דאיתא בב"ק ד' קי"ח ובשו"ע סי' ע"ה

אבל היטב אשר כתב בזה בס' קנונה"ס כלל א' סי' ו' אבל לא ביאר כל הענין כראוי, דז"ל שם ויראה לי דפירוקא דהאי מילתא כך הוא, שלא אסרה התורה את הגזל אלא מה שהוא של חבירו מצד הדין, אבל מה שהוא שלו מצד הדין לא אסרתה עליו התורה, והילכך ספק ממון שהדין בו המע"ה גם דררא דאיסורא לית בה כשאינה מחזירה, וגם האורו"ת כתב מעין זה דהתורה לא אסרה אלא ודאי גזל והוי כעשירי ודאי ולא עשירי ספק עכ"ל. וביאור ענין זה הוא לענ"ד עפ"י הקדמה כללות דכל דיני המשפטים של דיני ממונות בין איש לרעהו, אינם כדרך כל מצוות התורה, דבכל המצוות הוא מה שהזהירה לנו תורה בעשה ול"ת, חיוב קיומם עלינו הוא העיקר לקים מצות ה', ובדיני ממונות אינו כן דקודם שחל עלינו מצות ה' לשלם או להשיב, וצריך שיוקדם עלינו חיוב משפטי, דהרי