שערי ישר חלק ב לט

עליו בממ"נ, משמע דס"ל דאין לחלק בכך, ועל סברת הת"ה דכתב דבעמד בדין כבר אסח דעתי' ונתיאש, כתב האו"ת דא"כ בקטנים דלאו בני מחילה נינהו לא מהני יאוש, ובקוה"ס כתב דלא מהני יאוש משום דהוי כיאוש שלא מדעת יעו"ש:

וכתב הש"ך בספרו ת"כ הובא בס' קוה"ס להוכיח דעיקר החלוק בין חד גברא לתרי גברי הוא, מהא דאמרינן במס' בכורות ד' מ"ט בשני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת שיצא שט"ח על אחד מהם ואין ידוע מי הוא הבע"ח, דכ"א מצי מדחי לי', ואח"כ לקח יוסף בן שמעון אחד שדה מיוסף בן שמעון חבירו דאמר ר' ירמי' דיכול לגבות ממנו בממ"נ, אי מטעם שיעבוד דידי' או משום שעבוד דחברי', ורבא פליג דטעם דנכסי' דבר איניש אינון ערבין בי' ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יתבע מן הערב תחילה וקיי"ל כרבא, אלא דכל דאתי מכח תרי גברי לא אמרינן ממ"נ דקיי"ל כרבא, דר' ירמי' לשיטתו דסובר גם בספק ובני יבם דהדר דינא, דגם בתרי גברי אמרינן ממ"נ, ואנן נקטינן להלכה כר' אבא וכרבא זהו תו"ד, אבל דבריו תמוהים מאד כמו שתמהו עליו האו"ת והקוה"ס דאדרבה מהגמ' מוכח להיפוך דהלא רבא אומר מפורש דבדין שעבוד הוא דוקא, דכל דלא מצי לתבוע את הלוה אין גובים מן הערב, אבל בהאי דספק ובני יבם דתובע מה שיש לו בממ"נ חלק בגוף הנכסים לא שייך סברת רבא, והש"ך בעצמו כתב שם שאם יב"ש גזל שדה מאחר ויש עדים בדבר אלא שאינם יודעים איזה יב"ש ואח"כ מכר יב"ש כל שדותיו ליב"ש חבירו, דהדר הנגזל וטורף הימנו שדה אחת בממ"נ, ובקוה"ס העלה דברי הש"ך בתימה, ומסיק דעיקר הטעם בדין זה של ר' אבא דאמרינן קם דינא, הוא כמש"כ הנ"י בפ' החלוץ אחר שהביא שם על הא דאמרו בגמ' מהדרנא שטרא למרייהו שהקשו הראשונים ז"ל דאעפ"י שיכול להפסיד לו למחר אין להם לחכמים לדון אלא במקומם ושעתם מסיק וז"ל לפיכך פרשו הם ז"ל דמהדרנא שטרא למרי' לא נאמר רק ליפות טענתו, וה"ק דכיון דאתי מכח ד' שהפסיד זכותו עמהם כדאמרן, הרי נכנס הוא במקומם לגמרי וכאילו החזיר להם שטרותיהם ודן זה עמהם וזכו בדין דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו, בין מה שהוא שלו ודאי בין מה שזכה בו מחמת הספק יעו"ש. ועפי"ז מסיק בקוה"ס דגם בדין שכ' הש"ך לענין אם גזל יב"ש דטורף שדה אחת בממ"נ שלא כדברי הש"ך אלא כיון דבתרי גברא הוא והוא בא מכח גברא דלא מצי לאשתעויי דינא בהדייהו דלא אמרינן בזה ממ"נ, ועיי"ש דמסיק כן להלכה, והא דקשה ממס' בכורות הנ"ל כתב לתרץ דרבא לטעמ' דר' ירמי' פריך, דר' ירמי' סובר הדר דינא בספק ובני יבם ומשו"ה מקשי' לי' דגם לדידך בשעבוד שאני דאין גובים מן הערב אם לא יכול לתבוע את הלוה יעו"ש:

ובס' נתיבות המשפט בסי' קמ"ח ובכללי תפיסה בסוף הקונטרס תמה מאד על ענין זה וכתב לדבר ברור שהדין עם הש"ך דלענין אם זוכה ע"י שאין ידוע לבי"ד לא שייך מה מכר ראשון לשני דהא אין אדם מוכר דבר שאינו שלו ובחזקת מ"ק עומד ולא יחלוק בזה כ"א המתעקש ואוהב עול, ועפי"ז כתב דרק היכא דהוי מילתא דלא עבידא לגלויי דשייך בי' יאוש ובהיתירא אתא לידי' כמו בספק ויבם קונה מדין יאוש, ובכללי דיני תפיסה כתב, עפי"ז לפרש שיטת הש"ך דמחלק בין חד גברא לתרי גברי, דבחד גברא אף שקנה מדין יאוש עכ"פ חייב בדמים, כמו דאמרינן בב"ב ד' מ"ג מדמי מי מיאש, ובתר גברי דעל הדמים אינו חייב השני רק מדין ערב וכיון דמלוה לא מצי גבי לא מצי לגבות מן הערב יעו"ש. ובדין חד דאתא מכח ארבעה באבידת הדרך כתב לפרש דהוי זכותי' רק בדרך שעבוד שעיקר זכותו על בעל השדה וזכותו בשדה הוא בגדר שעבוד נכסים, ומשו"ה דומה דין זה לדין האמור בבכורות דלא יתבע מן הערב תחילה יעו"ש. וכל דבריו אינם מסתברים כלל לענ"ד דאם נימא דבאבדה לו דרך שדהו דפליגי אדמון וחכמים הוא מישך שייך לסוגיא דבכורות איך תלה הש"ס פלוגתא זו לפלוגתא דר' אבא ור' ירמי' בספק ובני יבם, וגם מש"כ לפרש החילוק בין חד גברא לתרי גברי הוא משום חיוב דמים, הוא דבר זר ותמוה, דרק בגזילה ממש שייך חיוב דמים, אבל לא בנידון כזה, ובס' גליא מסכת סי' ה' ו' האריך מאד בענין זה ורוצה לפרש שם ענין חדש דפליגי אדמון וחכמים בסברא זו אם מתערב בהמה בתוך בהמות של חבירו וכדומה אם חייב ליתן לו בהמה דוקא או יכול לסלקו בדמים, יעו"ש שמתרץ כל הדקדוקים הנופלים בסוגיא זו עפ"י דרכו בזה, והנה אף כי דברי' המה בעיון ובפלפול נכון, אבל לענ"ד גם זה רחוק ממרכז האמת, ומדברי הראשונים ז"ל משמע שהסוגיא פשוטה היא:

ונלענ"ד לפרש הלכה זו עפ"י הכללים שבארנו בדין ספק ממון, דכיון דבכל ספק ממון איכא ספק איסור גזל ואיך אפשר שיתירו בי ספק גזל, אלא ודאי שכן הוא דין התורה שלענין הנהגה בפועל יזכה בחפץ המסופק המוחזק הראשון או שיהי' דין כל דאלים גבר או שיחלוקו, וזכיות אלו ודאי זכיות ממש הם, שאל"כ משתמש בשל אחרים ועושה גזל, וכיון שכן הוא משפט התורה בכללי משפטי דיני הממונות, לא גרע זכות זה משאר דיני הזכיות שאמרה תורה שהאדם זוכה בהם, אמנם כיון שדין זה הוא רק לענין ההנהגה כ"ז שהדבר בספק, ואם יבוא אליהו ויברר האמת אז הדרי נכסי למרייהו, דקנין הבעלים לא נפקע מחמת הדין הנהוג בפועל, וכמו שבארנו בפרקים הקודמים, שענין זה הוא כלול במה דמסיק הש"ס בסוגיא דתקפו כהן דקדושה הבאה מאלי' שאני, דמה שאינו שייך לדין השתמשות נשאר לכל עניני התורה הספק כמו שהוא, ולפי"ז הי' ראוי לומר דזכות זה מה שאדם זוכה בכולו או פלגא אינה זכי' עולמית, אלא כל שעה, ושעה זוכה ומשתמש מחמת הספק, וכל שעה שעדיין הספק במקומו עומד יכול להשתמש, וכשמתברר הדבר אז אם הדבר עדיין בעין הוא חוזר לבעליו, אבל גם