שערי ישר חלק ב לח

בתרומה, בגיטין ד' נ"ו ע"א, יעו"ש ברש"י ותוס' וכן מתרצינן במס' יבמות ד' צ' בהא דתניא התם בקטנה ואוכלת בגינו תרומה, דלמ"ד אין כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת, מפרשינן בתרומה דרבנן יעו"ש ומשו"ה פריך הש"ס דעדיפא מיני', דהלא גם מדרבנן לא הקנו בנכסים מועטים להבנות, ורק זכות מזונות תקנו להם ולא קנין:

והנה נתבאר לנו לשיטת הרמב"ם דאם יש לכהן בפרה קנין דרבנן, שמה"ת ודאי יש לו זכות להשתמש בה ולעשות בה כל חפצו, לשחוט ולאכול ולמכור כאדם העושה בתוך שלו, ומ"מ אסור לו להאכילה תרומה דלא הוי כקנין כספו, כיון דלא הוי קנין גמור, רק זכות ויכולת על כל תשמיש שישתמש, אף דבבהמה לענין אכילת תרומה לא בעינן קנין הגוף ממש, וכמו שהוכחנו מסוגית הש"ס דע"ז ד' ט"ו שהבאנו לעיל, דמפורש שם דאם שכירות קניא מאכילה בתרומה כהן ששכר פרה מישראל, ומזה מוכח לשיטתו דזכות ויכולת להשתמשות, אף שבפועל זכות השתמשות זה עדיף הרבה מזכות שאלה ושכירות, דבשאלה ושכירות אין לו רק זכות מלאכה, ובקנין דרבנן יש לו זכות מה"ת לאכלה ולאבדה ולהנות מכל הגוף, אבל כיון שמה"ת אינו קנין רק זכות לא חשוב קנין כספו, ובשאלה ושכירות אם קניא חשוב קנין כספו, דעל פרט של מלאכה יש לו קנין, ורק אם שכירות לא קניא הוא רק בגדר זכות למלאכה, אבל אם קניא הוא קנין גמור על פרטים שהשאיל והשכיר לו, לפי"ז נלענ"ד דגם מה שזוכה כהן בפרה ע"י דין המע"ה שיש לו כח וזכות לעשות בה כל חפצו כאדם העושה בתוך שלו וחשוב כממונו לענין מעשר, לא יועיל זה לענין אכילת תרומה, דזה כענין קדושה הבאה מאלי' שתלוי בקנין האמתי, ואם קמי שמיא גליא שהיא קנוי' לישראל אינו כקנין כספו של הכהן, דמה שזוכה עפ"י משפט התורה מדין המע"ה הוא רק בפועל להשתמש, אבל אין כאן קנין ממש, ולא עדיף כח זכות השתמשות זה מכח והזכות שזוכה מה"ת ע"י קנין דרבנן וכן יהי' הדין לענין שביתת בהמה בשבת דאם קנה ישראל בהמה בקנין שהוא ספק שמדין משפט ממון תשאר ביד הבעלים הראשונים, מ"מ מחויב הישראל להשתדל שלא תעשה מלאכה בשבת, דדין שביתת בהמה ואכילת תרומה שוה בזה, כמו דמוכח בסוגית הש"ס דע"ז הנ"ל, וע"כ מש"כ המשנה ברורה להלכה בשם ת"ש דאם קנה מנכרי בכסף לחוד או להיפוך דהוא עומד בספק איסור תורה לענין שביתת בהמתו, הדברים נכונים להלכה כמש"כ:

פרק י גרסינן במס' יבמות ד' ל"ז ע"ב ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא ספק אמר אנא בר מיתנא הוא ונכסי דידי הוא ויבם אמר את בראי דידי את ולית לך ולא מידי בנכסי הוי ממון המוטל בספק וממון המוטל בספק חולקין, וכו' ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם גופי', אמרי לי' אייתי ראי' דאחונא את ושקול, ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם לבתר דפלג יבם בנכסי מיתנא בני יבם אמרי אייתי ראי' דאחונא את ושקול אמר להו ספק מה נפשייכו אי אחוכון אנא הבו לי מנתא בהדייכו ואי בר מיתנא אנא הבו לי פלגא דפלג אבוכן בהדאי, ר' אבא אמר רב קם דינא ר' ירמי' אמר הדר דינא, לימא בפלוגתא דאדמון ורבנן קמיפלגי,. דתנן מי שהלך למדינת הים ואבדה לו דרך שדהו, אדמון אומר ילך בקצרה, וחכ"א יקח לו דרך במאה מנה או יפרח באויר, והוינן בה לרבנן שפיר קאמר אדמון ואמר ר"י אמר רב הב"ע כגון שהקיפוה ארבעה בני אדם מארבע רוחות, א"ה מ"ט דאדמון ואמר רבא בארבעה דאתו מכח ארבעה וארבעה דאתו מכח חד כו"ע לא פליגי דמצו מדחו לי', כי פליגי בחד דאתא מכח ארבעה אדמון סבר דמצי אמר דמ"מ דרכי גבך הוא ורבנן סברי דא"ל אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו ולא מצית לאשתעויי דינא בהדייהו, לימא ר' אבא דאמר כרבנן ור' ירמי' דאמר כאדמון, אמר לך ר' אבא אנא דאמרי אפי' כאדמון ע"כ לא קאמר אדמון התם אלא משום דא"ל ממ"נ דרכי גבך הוא, אבל הכא מי איכא למימר הכי, ור' ירמי' אמר לך אנא דאמרי אפילו לרבנן, ע"כ לא קאמרי רבנן התם אלא משום דא"ל אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו ולא מצית לאשתעויי דינא בהדייהו, אבל הכא מי איכא למימר הכי עכ"ל הש"ס:

וכתב בס' תה"ד סי' ש"ו הובא בט"ז חו"מ סי' רס"ח וז"ל ונראה הטעם דודאי הסברא היא לעולם דשקיל הספק ממ"נ, אלא היכא דכבר פליג עפ"י הדין אסח דעתי' מיני' ונתיאש מאותו חלק דשקיל יבם ונעשה כממונו עכ"ל. ועפי"ז פסק הת"ה לענין ספק של סחורה בזול אם קונה חצירו או לא היכא דתובע לו בממ"נ, שאם נפסק הדין על התביעה הא' כבר אבד זכותי' מיני' משום דנתיאש הובא שיטתו ברמ"א בחו"מ סי' רס"ח, והש"ך שם סק"ז חולק ע"ז עפ"י מש"כ בספרו תקפו כהן לחלוק על הת"ה דאין חילוק בין אם נפסק הדין או לא, דבפלוגתא דאדמון וחכמים בבא ממדינת הים שלא היתה העמדה בדין, והש"ס מביא ע"ז פלוגתא דר' אבא ור' ירמי', ושיטת הש"ך היא דהא דסובר ר' אבא קם דינא הוא משום דאתא מכח ד' דלא מצי לאשתעויי דינא בהדייהו, דבתרי גברי לא אמרינן ממ"נ, ור' ירמי' סובר כיון דמ"מ איכא על הנכסים ממ"נ, ובס' קונטרס הספיקות כלל ו' סי' י"ג הביא ראי' לשיטת הש"ך מדברי הטור ח"מ סי' ר' לענין כליו של לוקח ברשות מוכר וכן להיפוך דהוי ספק אם בטלו הכלים לגבי הרשות או לא, וכתב הטור ז"ל וכתב הרמ"ה כיון דתרווייהו ספיקי נינהו אי איתרמי תרווייהו גבי חד לוקח וחד מוכר חד כליו של לוקח ברשות מוכר וחד כליו של מוכר ברשות לוקח, דינא הוא דאתי לוקח עליו בממ"נ, עכ"ל. ומדלא חלקו הרמ"ה והטור דהיכא דעמד בדין במכירה הראשונה דתו לא מצי למיתי