שערי ישר חלק ב לו

לדעתי אינו מוכרח כ"כ, שגם הר"ן כוונתו על ענין זה שמתקדשת משום הנאה ולא משום כסף, דלדעתו כונת הר"ן שדעתה על זכות השיעבוד שקנתה עכשיו ואכמ"ל. ואף שיש לדון לפ"ד דכל היכא דהחסרון הוא במעשה הקנין שוב ליכא להגביל כח בי"ד, דלפי"ז אם מכירת שטרות מה"ת, הרי עיקר ענין השיעבוד הוא דבר הנמכר מה"ת, אלא דהמעשה קנין בזה הוא כתיבה ומסירה, הרי מזה הטעם יש מקום לומר דבי"ד יכולים להקנות חוב של ראובן לשמעון בלי כתיבה ומסירה, וא"כ גם כשתקנו מע"ג יכולים להקנות החוב מה"ת, אבל באמת אינו כן דהנה מלבד דלשיטת ר"ת רק שיעבוד הנכסים נמכר ולא שיעבוד הגוף, ומה"ט יכול למחול ובמע"ג אינו יכול למחול, מלבד זה נלענ"ד שהדין כתיבה ומסירה הוא פרט במסירת הזכות מזה לזה ולא מעשה הקנין לחוד, וראי' לזה מדברי הריטב"א בחי' לקדושין ד' כ"ח וז"ל אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, וכן בהקדש לעניים בזמן הזה, והאי כמסירתו קאמר לאו מסירה ממש וכו' אלא מסירתו פירוש דהקנאתו כל חד וחד בהקנאה דילי' ובשטרות הוי ככתיבה ומסירה, הילכך האומר שטר זה וכל שיעבודו יהא לעניים זכו לגמרי, והוא דקאמר וכל שיעבודו, דניהו דהקנאה דהדיוט לא בעי אמירה דהדיוט בעי מפי מורי נר"ו. עכ"ל. דמוכח להדיא מדבריו דצריך להקדיש את השט"ח עצמו וכל שיעבודא דידי', דאמירה מועלת במקום כתיבה ובמקום מסירה, אבל אמירה בעי על השט"ח והשיעבוד שבו, אבל אם יקדיש את הזכות גרידא בלי השט"ח לא מהני. ועי' תשו' רע"א סי' קמ"ד יעוש"ה דנראה מזה דזכות של שיעבוד אינו נמסר מזה לזה רק ע"י השט"ח נמסר אם מה"ת או דרבנן, משו"ה י"ל דאף אם מכירת שטרות מה"ת, מ"מ לא מהני במקדיש חוב בלי השטר, וכ"כ נאמר לענין בי"ד דאם יעשו קנין של תורה, אבל במלוה ע"פ אין להם כח רק לעשות חיוב חדש:

ובס' אבני מלואים סי' ל' סק"ה הקשה על הרמב"ם דסובר דקנין דרבנן לא מהני לשל תורה, דמשו"ה פרה של כהן שמכר בכסף לישראל אינה אוכלת בתרומה, אף דעקרו חכמים קנין כסף והפרה נשארת ברשות הכהן, מהא דאם זרק לה קדושי' ברה"ר קרוב לה מקודשת מע"מ ספק מקודשת, וכיון דגם בקרוב לה אם קדשה אחר צריכה גט כיון דקדושיו אינו רק מדרבנן, מה נפ"מ בין קרוב לה למע"מ, וכתב ע"ז לישב קושיא זו דלשיטת הרמב"ם ג"כ בע"כ אינו גזל מה"ת ע"י הפקר בי"ד, ויהי' הפקר זה כנכסי עכו"ם שכ' בס' יראים דלא נפיק בזה ידי לולב שאינו שלו, וכ"כ בהפקר בי"ד רשאי לאוכלו ולהשתמש בו ואינו נעשה שלו, ולענין חצר סגי שיהי' לה רשותה, וע"י הפקר בי"ד הוי רשותה מה"ת ומהני גם לקדושי תורה זה תו"ד שם, ולענ"ד כל דברי' תמוהים בזה, דהנה מה שדמה זה לנכסי עכו"ם לשיטת ס' יראים זה ודאי תמוה, דלמ"ד גזל נכרי מותר הוא רק דליכא איסור גזל, אבל קנין העכו"ם לא פקע כלל, וכמו שנתבאר ענין זה בפרקים הקודמים, דכללי הזכיות והקנינים ודיני איסור והיתר הם ענינים נפרדים, ומשו"ה אם משתמש בנכסי עכו"ם אף שפוגע בקנין זרים, אבל התורה לא אסרה זה למ"ד גזל עכו"ם מותר, אבל בקנין דרבנן לא שייך לומר כן דהפקר בי"ד יהי' היתר בי"ד, דזה אי אפשר שיתירו בי"ד מה שאסרה תורה, אם לא למ"ד יש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת בקום ועשה, אלא ודאי ענין הפקר בי"ד הוא הפקעת קנין וממילא לא יהי' בזה ענין גזל, דאינו פוגע בקנין של אחרים, וזה פשוט וברור, ועלינו לברר אופן ההפקעה שעשו חכמים, והנה הדרך הסלולה הוא כמש"כ לעיל, דלאו כל התקנות בחדא מחתא הן, וכמו שהבאנו דברי הרשב"א ז"ל שכ' לענין השמטת כספים דכל היכא שעשו תקנה לגבות ולזכות דבר שאינו תחת רשות הזוכה, אז מוכח שהשתמשו בכחם להקנות מזה לזה, ובדבר שהוא תחת רשות הזוכה די להם להשתמש בכח הפקעה לחוד, וממילא יזכה הזוכה אם בר קנין הוא, ולפי"ז ניחזי אנן מהא דתקנו שד' אמות של אדם קונות לו ברה"ר, איך עשו שתעמוד תקנתם ולא יפגעו נגד דין התורה, והנה שיטת הר"ן שהקנו לו המקום, ונראה בכונתו דבכה"ג הם השתמשו בכח הקנאתם, דלא סגי בהפקר לחוד, דהעומד אינו מכון לזכות בקרקע ע"י עמידתו, וקנין בלי כונה לא מהני אם לא בדעת אחרת מקנה, וממילא הוי כחצירו, ומשו"ה מהני ד"א וגם ק' אמות שתקנו כשהיא יכולה לשומרו, ובנידון זה י"ל דגם הרמב"ם סובר כן, דכבר כתבנו לעיל, דעל היכולת שביד חכמים כו"ע לא פליגי וכמו שהבאנו מה דאמרינן בגיטין דאף לחייב כרת מועלת הקנאת חכמים, ורק תלוי בזה להתבונן על עיקר שתקנו אם בכללות התקנה הוצרכו להקנות או להפקיר, או דסגי בנתינת רשות השתמשות לחוד, והנה לענין תקנת מריש י"ל דבע"כ עשו חז"ל איזה זכות וקנין לגזלן בגוף הגזילה, דאל"ה איך נפטר ממצות עשה של והשיב את הגזילה, שמה"ת מחויב להשיב את הגזילה עצמה כשהיא בעין, וכשנפטר מדין השבה מחמת איזה קנין וזכות שיש לו בודאי נקנה לו הדבר לגמרי, דאין לך שנוי גדול מזה, ומשו"ה בגזל עצים וסכך בהם לכו"ע יוצא בהם מצות סוכה גם לר"א דמצריך במצות סוכה משלו כאתרוג, ועי' בא"מ סי' כ"ח סקל"ג שעמד ע"ז ולדברינו ניחא, ובתקנת ד' אמות ודאי ג"כ שהוצרכו לעשות הקנאה להעומד שם, דאל"ה במה יעכב את אחרים ולהוציא מידם אם יטלו ממנו קודם שהגביה הוא, והנה מהרמב"ן ז"ל נראה להדיא שהיתה התקנה על הדבר הנקנה והקנו להעומד שם את הדבר ההוא שיהי' שלו, ואם יטול אחר יהי' גזל של תורה, ומשו"ה הוקשה לו מה יעשו בשטר גט, דאם יקנו להאשה אין זה גט, דהרי לא מהני קנין אחר בגט וגם אינו ע"י הבעל, וכמו שכתב בס' אבני מלואים בזה לפרש בטוב טעם ההבדל שבין שיטת הר"ן לשיטת הרמב"י ומשו"ה הוצרך לפרש דמהני בגט