שערי ישר חלק ב לה

דינו של ריב"ב דאם נתן למי שראוי ליורשו דבריו קימים, והנה בנה"מ סי' רפ"א כתב דאינו יכול להקנות מלוה ע"פ או גם מלוה בשטר למ"ד מכירת שטרות דרבנן יעו"ש. והובא בפ"ת סק"ג, ולפי"ז נראה לי דגם בי"ד אינם יכולים להקנות מה"ת חוב של ראובן לשמעון, דאין כחם יפה מהאבות, דכמו שהאבות אינם יכולים להקנות באמירת פה רק דבר הנמכר ונקנה, כ"כ הראשים יכולים להקנות בלי מעשה קנין אבל רק דבר הנמכר ונקנה, אבל דבר שאינו נמכר ונקנה לא יועילו גם הם בכחם להקנות מזה לזה, והנה מה דבי"ד יכולים להפקיר לחד, ולעניים ולא לעשירים אף דבעלים עצמם אינם יכולים נלענ"ד דהנה באמת מה שהבעלים אינם יכולים להפקיע מרשותם כרצונם שיהי' לחד או לעניים ולא לעשירים, הוא מטעם דבדיבור אין אדם יכול לשנות ולעשות מדבר שהוא שלו שיצא מרשותו ויופקע קנינו, וזהו ענין סלוק שאמרו בגמ' דיכול אדם להסתלק בדיבור לחוד רק בנחלה הבאה לו ממקום אחר קודם שזכה בה אדם מתנה עלי שלא יירשנה ורק ע"י הפקר שהוא ענין נדרים שמפקיר לכל מי שיחפוץ שע"י נדר זה יש כח ביד כל אדם לעשות עם הדבר כחפצו, ועי"ז אם רוצה שיצא הדבר מרשותו לגמרי ויופקע קנינו, אז מועיל רצונו ויוצא הדבר מרשותו, ואם מפרש כונתו שיהי' עד דאתא לרשות זוכה מהני ג"כ, וכמו בהפקר לזמן דקיי"ל דהוי שלו עד דאתא לרשות זוכה, ואם יחפוץ אדם להפקיע נכסיו ע"י קנין אחר אינו מועיל, שלא משום חסרון בעצמות הדין אלא שלא יצויר בזה אופן של מעשה קנין, דאי אפשר לאשכח בזה קנין כסף או שטר, חזקה ומשיכה כמובן, ובזה יובן מה דאיתא בירושלמי פ"ק דקדושין ה"ה ר' ירמי' בעי קומי ר' זעירא הילך כסף זה שיצא עבדך לחירות א"ל יצאת, שתצא שדך להפקר א"ל לא יצאת, מה בין זה לזה זה זכה לבן דעת וזה לא זכה לבן דעת, הגע עצמך שהי' חרש, א"ל איש, הגע עצמך שהי' קטן א"ל דרכו להגדיל ע"כ. דלכאורה אינו מובן מה צריך כסף להפקר, ומה יוסיף בזה ענין הכסף, ולפימש"כ הוא מובן, דאם אינו עושה נדר לעניים ולעשירים אינו יכול להפקיע קנין מנכסיו בדיבור בעלמא בלי מעשה קנין, וכיון דמצינו קנין כסף דמהני ע"י אחר שנותן כסף למקנה שיקנה נכסיו, כ"כ יש לדון אם נותן לו כסף שיפקיע קנין נכסיו ע"י כסף זה ויצאו להפקר, ומסיק דלא מהני דבעינן שיקנה לבן דעת, כמו בעבד כנעני שאחר נותן כסף שיהי' תכלית ההקנאה להעבד, שיעשה בן חורין, אבל בהפקר שלא יזכה בזה עדיין שום איש לא מהני, ועכ"פ מוכח מזה דהא דאין אדם מפקיע נכסיו רק ע"י הפקר וכפי הכללים האמורים בדיני הפקר, הוא רק מחמת חסרון מעשה הקנין, ולולא זאת הי' מועיל הפקר לחד או לעניים ולא לעשירים ומכש"כ באומר חוץ מפלוני, דדין הפקעה ע"י נדר למדו משמיטה ואכמ"ל, ומה"ט בי"ד שיש להם כח להקנות נכסי ישראל למי שרוצים, כ"כ יכולים להפקיע נכסי בעלים בלי שום הקנאה לאיש ידוע, וכן יכולים לשיר לעניים ולא לעשירים, להפקיר לאיש אחד או לשייר למי שירצו, דלגבי בי"ד ליכא שום חסרון, דבלא"ה הם מקנים בלי שום מעשה הקנין, ובס' קהלת יעקב להרי"ט אלגזי אות מ' סי' ק"ע כתב לדון דאם ירצו להפקיר הגוף ופירותיו לבעלים אין להם כח ע"ז משום דבעלים עצמם אינם יכולים להפקיר הגוף ולשייר הפירות לעצמם, כמש"כ הרשב"א בחי' לגיטין, ד' ע"ב יעו"ש. ולפימש"כ אין דבריו מחוורים בזה, דבבעלים עצמם עיקר החסרון הוא משום דליכא מעשה קנין אחר רק הנדר של הפקר שיהי' מופקר לכל מי שיחפוץ, ואי אפשר שיהי' הגוף מופקר לכל מי שיחפוץ אם שירו הפירות לעצמם, דהלא אז אין אדם יכול לכלות הגוף ולשייר הפירות, או משום דלזה צריך ללמוד משמיטה, אבל בי"ד שאי"צ נדר של הפקר יכולים להפקיע קנין הגוף ולשייר הפירות אצל הבעלים כמו בשאר ההקנאות שמקנה הגוף ומשייר הפירות, דהם שמקנים בלי קנין אי"צ ללמוד משמיטה כנלענ"ד:

אבל כ"ז הוא רק בדבר שאינו חסר רק מעשה קנין אז כח בי"ד יפה, אבל אם החסרון הוא בדבר הנקנה, י"ל דגם בי"ד אינם יכולים להקנות, כיון שאינו תפיס בזה ענין ההקנאה, ולפי"ז אם תקנו חכמים הקנאת חוב ע"י מעמד ג' והקנו שחוב של ראובן שיש לו על לוי יזכה בו שמעון ע"י מע"ג, אם יבואו להשוות דבריהם שלא יפגעו באיסור גזל של תורה, אז עליהם להקנות לשמעון חיוב חדש שיזכה בגוף של לוה ובנכסיו, אבל לעשות שיזכה שמעון השיעבוד שהי' לראובן, זה אי אפשר להם לעשות, דחוב אינו נמכר ואינו נקנה, והנה אם תזכה האשה חיוב חדש על הלוה וזכות של המקדש נפקע ע"י כח בי"ד של הפקעה, י"ל דבכה"ג אינו חשוב כסף לקדושין, דכסף של המקדש נפקע לגמרי כעין הפקר, והיא זכתה חיוב חדש מה שאינו של המקדש ואינה מקבלים כלום מן המקדש, ומה"ט י"ל דסובר רבינו ירוחם דבחוב של מע"ג אינו קדושין רק מדרבנן ואינן קדושי תורה, והבית יוסף סובר, כיון דמ"מ ע"י המקדש היא קונה חיוב חדש על הלוה הוי כאילו נתן לה כסף, ובס' אבני מלואים סי' כ"ח האריך ג"כ בענין זה אם מועיל קנין דרבנן לדאורייתא, והביא דברי הב"י אלה, ורוצה לפרש דכונת הב"י הוא שמקודשת מדין הנאה שלא בתורת כסף, ומדיק בלשון הב"י מה שלא הזכיר דין הפקר בי"ד בזה, ועוד מה שהביא הב"י דברי הר"ן שכתב דדעתה אהנאה, ולא אזוזי כמו דאמרינן במלוה דידה, יעו"ש, אבל כל הרואה יראה דדברי הב"י אינם מורים כן, ולפימש"כ דגם הרי"ו סובר דבע"כ איכא בזה הפקר בי דאי אפשר בלא"ה, אלא דסובר דאינו מועיל בזה לענין קדושין, ורק ההקנאה שנתן מדידי' לדידה מועיל לקדושין, וזה אינו רק מתקנתא דרבנן, אבל שיהי' מה"ת ליכא בזה שום אופן, והב"י סובר אם גם נקנה לה כסף משל הלוה ג"כ מועיל, ומשו"ה אי"צ להזכיר ענין הפקר בי"ד, וגם מש"כ מדברי הר"ן