שערי ישר חלק ב לד

לאפקועי מאיסור גזל, ומשו"ה הוכיח הרשב"א שקטן קונה מה"ת ע"י דעת אחרת מקנה, אבל בנידון האמור לענין אתרוג שהקטן מחזיר לגדול כתב, דהאי דינא דלא לקני איניש לולבא לינוקא ביו"ט א' מיירי כשלא הגיע לפעוטות, דבהגיע לפעוטות כיון כשמחזירו קונה מדרבנן ונעשה הפקר בי"ד הרי זוכה הגדול את האתרוג מה"ת והוי לכם, ובזה נתישבו כל הקושיות והתמיהות שתמה השעה"מ והמח"א שהבאנו לעיל דבריהם, וכן אזלי דברי הרשב"א בחי' לקדושין פ"ב שהקשה על שיטת תוס' דזכין לקטן מדרבנן, מהא דאמרינן בס' השולח גבי חציו עבד דקם אקני' לבנו קטן, דאם קטן לא קנה מה"ת אכתי דאב הוא מה"ת יעו"ש. והקצוה"ח הקשה עליו כיון דהפקר בי"ד הוא הוי שלו מה"ת, ולפימש"כ לק"מ, דכיון דבכה"ג אי"צ לדין הקנאה רק הפקר ואין הקטן זוכה מן ההפקר, ונשאר קנין איסור אצל האב ויכופו אותו לשחרר ומשו"ה הוכיח דחל הקנין מה"ת. וכן יתישב מה שהוכיח בס' קצוה"ח סי' רל"ה נגד דברי הרשב"א מהא דתנן שקלים פ"א אעפ"י שאמרו אין ממשכנים נשים ועבדים וקטנים אם שקלו מקבלים מידם, וכיון דבעינן שימסרו לציבור כי היכא דלא ליהוי קרבן ציבור קרב משל יחיד, וא"כ מוכח דהקנאת קטנים מהני לשל תורה, ולפימש"כ לק"מ דהרי הרשב"א בעצמו כתב לפרש בסוגיא דפ' לולב דהא דלא לקני איניש לולב לינוקא מיירי בשלא הגיע לפעוטות, אבל בהגיע לפעוטות מהני גם לשל תורה, ולפי"ז גם הך דשקלים ניחא, דהגדולים זוכים ממנו, והם מקדישים הכל ביחד בשביל הציבור:

ובחי' הרמב"ן בריש פ' הספינה כתב בזה דברים סתומים, דאחרי שהביא שם שיטת הסוברים דמכירת שטרות דרבנן ומה"ט יכול למחול, ושיטת ר"ת דסובר מכירת שטרות מה"ת, כתב בזה"ל ומ"מ קשה לי הא דאמרינן בקדושין התקדשי בשט"ח דאחרים ר"מ אומר מקודשת, ואמרינן דכו"ע אית להו דשמואל דאם חזר ומחלו מחול ר"מ סבר סמכא דעתה מימר אמרה לא שביק לדידי ומחיל לאחריני, ואי ס"ד לא קנאתו אלא מדבריהם ולפיכך הוא יכול למחול, לא תהא מקודשת גמורה, ואפשר דמאי מקודשת דקאמר ר"מ מקודשת מדבריהם לאצרוכי גיטא ואם בא אחר וקדשה חוששים לקדושיו עכ"ל. ודבריו תמוהים מאד בהשקפה ראשונה דהלא בסוגיא דקידושין הנ"ל מפורש דאם קדשה במלוה דאחרים ע"י מעמד ג' מקודשת וקנין של מעמד ג' הוא ודאי מדרבנן כדמסיק במס' גיטין שהוא הילכתא בלא טעמא, וכמו שתמה ע"ז בס' אבני מלואים בסי' כ"ח ובפנ"י, וכתב בס' א"מ שדבריו מרפסין איגרי, ולפימש"כ דברי הרמב"ן מדויקים היטב, דהנה לשיטת הרשב"א שהבאנו שכ' דמסוגית הש"ס דגיטין דרבא אמר הפקר בי"ד הפקר לתרץ על תקנת פרוזבול מוכח דיש כח בי"ד להקנות נכסי ראובן לשמעון, והוא דכיון דתקון רבנן לגבות חוב שעבר עליו שביעית ע"י פרוזבול, וענין הגבי' ליטול ממנו גם בע"כ, ועפ"י דין תורה הוא גזל, אלא שיכולים לעשות חיוב חדש שיהי' הכח ביד המלוה לגבות מן הלוה גם מה"ת, ולפי"ז כשתקנו חז"ל קנין מעמד ג' למסירת חוב, מוכרח ג"כ הענין שחיבו את הלוה לשלם שעי"ז חייב הלוה לשלם להמקבל מה"ת כדי שלא תסתור תקנתם לדין התורה, ולפי"ז מה דאיתא בגמ' דאם קדשה בחוב דאחרים ע"י מע"ג דהוי קדושין דמשמע קדושין גמורים אף מה"ת ל"ק כלום, אבל אם קדשה בשט"ח דאחרים דלשיטת הני דסברי דמכירת שטרות הוא מדרבנן, עיקר הראי' היא מסוגית הש"ס דפ' מי שמת, דאמרינן שם מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכ"מ שאינו יכול למחול, אי אמרת בשלימא דאורייתא משו"ה אינו יכול למחול, אא"א דרבנן אמאי אינו יכול למחול, ומזה הוכיחו דמכירת שטרות דרבנן ומשו"ה יכול למחול, ואם נאמר דרבנן עשו חיוב על הלוה שיועיל מה"ת הדרא קושיא לדוכתה אמאי יכול למחול, והנה אף דבע"כ איכא בזה גם ענין מה"ת דאל"ה יהי' גזל מה"ת, אבל י"ל דחכמים נתנו כעין כח הרשאה להלוקח שיגבה את חוב המלוה. ועי' קצוה"ח סי' ס"ו סקכ"ו שהביא שם שיטת הראב"ד והריטב"א, ואם מחל הלוה ליכא חוב, באופן דלפי"ז אין הלוקח זוכה בחוב זה כלום עד שיגבה, ולענין קדושין דבעינן שתזכה האשה בכסף מיד אי אפשר לחול הקדושין מה"ת, וזהו דקשיא לי' להרמב"ן ז"ל שיטה זו, דבשלמא לשיטת ר"ת דדין המחילה הוא מחמת התחלקות השיעבודים, דשיעבוד הנכסים נמכר ולא שיעבוד הגוף והוא מוחל את שיעבוד הגוף, ניחא דמתקדשת מיד מה שזכתה את שיעבוד הנכסים, אבל לשיטתם דאם זוכה הלוקח מה"ת אי אפשר שיהני מחילת המלוה, בע"כ מוכרח הענין דגם מדין הפקר בי"ד לא זכה הלוקח מה"ת, דאל"כ איך יכול למחול, ומה מאד דברי הרמב"ן ז"ל מדויקים היטב שכ' דאי ס"ד לא קנאתו אלא מדבריהם ולפיכך הוא יכול למחול לא תהא מקודשת גמורה, דמזה שהוא יכול למחול מוכרח דסוף סוף לא קנאתו אלא מדבריהם אבל מה"ת לא קנאתו כלום. וזה פשוט מאד בלי שום דוחק כלל:

ובב"י אהע"ז סי' כ"ח הביא דברי הרי"ו וז"ל, וכתב רבינו ירוחם דלמ"ד מקודשת היינו מדרבנן כיון דמעמ"ש תקנתא דרבנן היא עכ"ל. ואינו מוכרח דהא איכא למימר דכיון דתקנו רבנן נקנו לה המעות וכיון שנקנו לה הוי כאילו נתן לה כסף והוי מקודשת מדאורייתא, עכ"ל. ובטעמא דרי"ו נלענ"ד דאף דבע"כ איכא בזה הפקר בי"ד והוא זוכה מה"ת, דהרי קיי"ל דאינו יכול למחול אם זכה במע"ג, אבל יש לדון באיזה אופן עשו חז"ל שיועיל גם מה"ת, דהנה הרשב"א ז"ל כתב דענין זה שיוכלו חז"ל להקנות נכסי ראובן לשמעון בלי קנין, הוא ממה דילפינן מגמ' בפ' השולח מאלה הנחלות, מה אבות מנחילים את בניהם כל מה שירצו אף ראשים מנחילים העם כל מה שירצו, והנה ענין זה שאבות מנחילים את בניהם כל מה שירצו כתב רש"י שם מחלק נכסיו על פיו והוא