שערי ישר חלק ב לג

תקנתם באיסור תורה של גזילה, שאם ישתמש הלוקח במטלטלים שקנה ע"י משיכה או המוכר שמכר במעות בלי משיכה הרי הוא גזל מה"ת, וע"כ הוצרכו לבוא בכחם שנעשו לבעלים גמורים על כל נכסי ישראל להקנות ולהפקיר, אבל בנידון כזה אי"צ להם רק ליתן רשות השתמשות עפ"י כח התורה, ואז לא יפגעו באיסור גזל, וכן ליתן רשות להשתמש לכל מי שיבוא מחמתם, שאם יתן מי שזכה עפ"י תקנת חז"ל לאיש אחר שיהי' הכח והרשות גם להשני ולכל הבאים מחמתם להשתמש ולכלות את החפץ כחפצם, ולא יולד מזה שום פגיעה באיסור תורה, וכיון דבכלל התקנות אלו עפ"י הרגיל אי"צ רק נתינת רשות לחוד, בכה"ג לא השתמשו בכחם הגדול להקנות לגמרי נכסי ראובן לשמעון, כי בכה"ג אין להם כח ע"ז, דיותר מהדרוש לצורך התקנה אין להם כח הקנאה כלל כמובן:

ועפ"י דרך זה נוכל למצוא פתרא לכל החדה הסתומה הזאת, ונבאר ראשונה מה דמצינו בגמ' להדיא דמועיל קנין דרבנן לדאורייתא, והוא בעובדא דההיא סבתא בפ' לולב הגזול, דכיון דתקנו חז"ל על המריש הגזול שיטול דמיו מפני תקנת השבים, ולבטל מצות עשה של השבת גזילה בכה"ג נראה שהוצרכו לעשות הפקר גמור או הקנאה גמורה דאף דלענין היתר תשמיש סגיא בנתינת רשות לחוד אבל בכדי להפטר ממצות השבת גזילה, בע"כ שהוצרכו להפקיר או להקנות, ומשו"ה לכו"ע מהני בההיא עובדא דסבתא לצאת ידי מצות סוכה מה"ת, אף לר' אליעזר דסובר דבעינן בסוכה לכם כמו באתרוג ומכש"כ לדידן דקיי"ל דלא בעינן בסוכה לכם, ורק שלא תהא גזולה, היכא דקנה מדרבנן ודאי דמהני למצות סוכה, דבכל דבר שקנוי מדרבנן עכ"פ ליכא דין גזל מה"ת, דאי אפשר בלא"ה, באופן דלפי"ז אין מקום כלל לקושית השעה"מ מה שהקשה מעובדא דסבתא בפ' לולב הגזול, אבל בהא דאמרינן לא לקני איניש לולבא לינוקא ביו"ט א', דמפרש הרמב"ם שקונה מה"ת ואינו יכול להקנות מה"ת, ומפרש בקטן שהגיע לפעוטות, דאף דמקנה מדרבנן לא מהני לצאת ידי מצות אתרוג מה"ת, משום דבכה"ג שתקנה הכללית של תקנת פעוטות לא תקנו לצורך מצות אתרוג, בכלל משום כדי חייו שיהני מה שימכור ולענין זה הכללי סגיא אם ישתמשו בכח נתינת רשות השתמשות למי שיקנה מן הקטנים, כי די בזה שלא יהי' איסור גזל לכל הקונה מהם, ואם יקנה מקטן אתרוג, היכא דבעינן לכם, לא יצא י"ח מצות אתרוג דבכה"ג בעינן שיקנה הקונה קנין גמור מה"ת, וע"ז לא באו חכמים לעשות הקנאה לצורך ענין פרטי כמובן, ומטעם הפקר בי"ד הכללי שבתקנה זו של הקנאת קטנים לא הפקירו חכמים, רק נסתפקו בנתינת רשות השתמשות להקונים מהם, ודברי הרמב"ם נכונים ומסתברים, דסובר דבנתינת זכות השתמשות הוא, שנשאר הדבר של הבעלים הראשונים וכמו שהבאנו מדברי הר"ן שמפרש בההיא דנדרים ד' ל"ד באזמני' עלה, וכן מה דפסק בה' תרומות בכהן שמכר פרתו לישראל במעות בלי משיכה דאסור לי' להאכילה תרומה, ולא אמרינן כיון דעקרו חכמים קנין כסף שתהא נחשב כאילו היא פרתו מה"ת, הוא ג"כ עד"ז, דאף דמותר לו להשתמש בפרתו כבעלים גמורים מה"ת מחמת דין הפקר בי"ד, אבל אינה חשובה קנין כספו עי"ז, ומה שהקשו האחרונים ע"ז מהא דפסק במשאיל קרדום של הקדש דמעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה אף דפסק דמשיכה היא משום תקנה, נראה דלענין דין מעילה סגיא בנתינת רשות השתמשות דחשוב הוצאה מרשות הקדש כיון שניתן להשתמש אצל השואל באופן שלא יכול לחזור בו ע"י תקנת חכמים, והיכא שנתן הדמים על החפץ דעפ"י תקנת חכמים שאין מעות קונות אין המוכר רשאי להשתמש בהם ומחויב עפ"י דין דרבנן להחזיר הדמים, ובכה"ג עפימש"כ הרשב"א להוכיח מדין השמטת כספים, דבכה"ג הוצרכו חכמים לעשות הקנאה גמורה, דאל"כ אין להם כח לכפות להחזיר הדמים, וכיון שמדין תורה חוזרים הדמים לבעליהם אין כאן מעילה, ומה"ט הקשו כל הראשונים בסוגית הש"ס דב"מ פ' הזהב בסוגיא דנתן לבלן מעל, דמוכח מהש"ס דלענין מעילה אזלינן בתר דין תורה, ותירצו דלענין איסור מעילה לא תקנו והרמב"ם פסק דלא מעל כפשוטו כנ"ל ומה שדבריו נגד סוגית הש"ס במקומו, כבר תמה ע"ז בס' כסף משנה שם:

ובשיטת הרשב"א והר"ן והריטב"א ז"ל דמוכח מדבריהם להדיא דקנין דרבנן סתמא מועיל לשל תורה, נראה דסברי דכל הפקר בי"ד הוא כמשמעו, שהפקירו את הדבר שיכול לזכות בהם ע"י רשותו, ורק היכא שהוצרכו להקנאה גמורה להקנות נכסי ראובן לשמעון בלי שום מעשה קנין, כמו בהשמטת כספים שמה"ת נפקע החוב, וע"י תקנתם לגבות ע"י פרוזבל הוצרכו לחוב את הלוה חיוב חדש בכדי שיהי' בכחם לכופו לשלם עפ"י דין תורה, אז השתמשו בכחם זה לעשות כפי הצריך לתקנתם, אבל בשאר קניני דרבנן דלא הוצרך להקנאה חדשה הסתפקו בכחם להפקיע נכסי ראובן בכדי שיוכל שמעון לזכות ע"י רשותו בהדבר שת"י עפ"י דין התורה, ובזה איכא הבדל בין שיטתם לשיטת הרמב"ם, דלהרמב"ם בשאר דוכתי דסגיא בנתינת רשות וזכות השתמשות, לא הי' כח בי"ד רק על נתינת זכות באופן שעצם הדבר עדיין מה"ת של הבעלים האמתיים, ולשיטתם לעולם הוא הפקר והפקעת קנין של הבעלים, והזוכה בדבר שתחת רשותו זוכה ממילא, ובזה מתורץ מה שהקשה בס' שעה"מ על הרשב"א שדברי' בפ' התקבל סותרים זא"ז, ולפימש"כ דבריו מובנים היטב, דבאומר לבני' הקטנים הא לכם מעות ופדו בהן מע"ש דאם נימא דדעת אחרת מקנה לא מהני מה"ת להקנות לקטן, עדיין לא זכו הקטנים במעות אלה מה"ת, והרי הם של האב מה"ת, דבקטנים אף אם יעשו חכמים הפקר לא יזכו בהם מה"ת דאין להם יד לקנות, ובמעות של הפקר אי אפשר לפדות דצריך שיהי' בעלים על הכסף, או בתורת שליחות מן הבעלים, ובכה"ג גם לשיטת הרשב"א הוא רק כנתינת רשות השתמשות