שערי ישר חלק ב לב

גלותא וכולהו רבנן יתבי בסוכה גזולה, ואמר ר"נ דפעיתא היא דא ואין לה אלא דמי עצים בלבד, דמוכח מזה דכיון דתקנו רבנן בתקנת מריש דאין לו אלא דמי עצים מהני גם לשל תורה, דהפקר בי"ד הפקר מה"ת, עוד הוסיף לתמוה על דברי הרשב"א בחי' למס' גיטין ד' ס"ה שכ' בהא דאומר הא לכם מעות ופדו בהם מע"ש, דמהכא משמע דקטן אית לי' זכי' מדאורייתא אפילו בממון, דאל"כ אינם פודים אלא משל אב והי' להם להוסיף חומש אלא ודאי ש"מ דזוכה הוא מה"ת ביש דעת אחרת מקנה, ואח"כ כתב וההיא נמי דאמרינן בסוכה לא לקני איניש לולבא לינוקא דינוקא מיקני קני אקנויי לא מקני, מיירי קודם שיגיע לפעוטות, אבל אם הגיע לפעוטות מתנתו מתנה, דמריש דבריו מוכח דסובר דלא מהני קנין דרבנן לדאורייתא ומסוף דבריו מוכח להיפוך דאם הגיע לפעוטות מהני גם לדאורייתא, יעו"ש בס' שעה"מ שהאריך בענין זה, וכן בס' מח"א הביא דברי תוס' ב"ק ד' ק"ד ע"ב דלא מהני לפדיון מע"ש אם לא קנה מה"ת, ובענין זה מצאתי ראיתי מבוכה גדולה בספרי האחרונים:

והנה לדעתי הדבר מוקשה בעיקר הדבר, איך אפשר לומר שלא יהני קנין דרבנן לדאורייתא דאם לא מהני לא נשאר תמיד איסור גזל שהוא מה"ת, וע"ז אמרינן בגמ' הפקר בי"ד הפקר שמה"ת יש לבי"ד כח להפקיר ולהקנות, וכמו דמהני לדין גזל שהוא מה"ת למה לא יועיל לכל דיני התורה, כמו לענין אתרוג וסוכה, ולענין אכילת תרומה של בהמת כהן וכל כיוצא בזה, ועוד מצינו בגמ' דמהני קנין דרבנן לענין שחוטי חוץ שיתחיב כרת, דאמרינן במס' גיטין ד' נ"ה ע"ב בגנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ דתני עלה דעונש כרת, דלמ"ד יאוש כדי לא קנה חייב כרת, משום דאוקמוה רבנן ברשותי' כי היכא דליחייב עלה, הרי דמהני גם להתחיב כרת, ובס' קהלת יעקב להרי"ט אלגזי אות מ' בדין משיכה שהביא דברי רש"י שכתב בב"מ ד' מ"ח דנפ"מ בין ר"י לר"ל אם קדש בהן (וברש"י שלפנינו הגירסא אם קדש בו) דלר"י מקודשת וכו', והריטב"א הובא בשטמ"ק שם כתב ע"ז וז"ל, ורש"י פירש לקמן דנפ"מ לענין קדושין, דלר"י כיון דמעות קונות מן התורה אם קדש בהן את האשה מקודשת וכו' ואינו מחוור דכיון דמדרבנן אינן קונות הפקר בי"ד הפקר ואף לר"י אינה מקודשת למ"ד דלית לי' למוכר רשות להנפוקינן, עכ"ל, וכתב בס' הנ"ל בסברת רש"י, דאף דרבנן עקרו קנין מעות מ"מ לענין איסורא לא העמידו דבריהם, וכעין זה הביא שם דברי הר"ן בנדרים ד' מ"ד ע"ב דכתב שם בזה"ל, דנהי דמדינא לר' יוסי יכול לחזור בו ולא הוי הפקר תקון רבנן דליהוי הפקר ובודאי שחיבוהו במעשר כיון דמדאורייתא לא הוי הפקר, דנהי שהי' יכולים לפוטרו משום דהפקר בי"ד הפקר, אפ"ה לא באו חכמים להקל ולפטור מן המעשר מה שהוא חייב בו מן התורה. עכ"ל. וענין זה צריך ביאור, דהנה לפימש"כ בסי' ק"י שהבאנו גם הנך ראשונים דסברי דלא מהני קנין דרבנן לדאורייתא, הוא לא מפני שאין כח חכמים לתקן שיהא מועיל, אלא שלא רצו חכמים לתקן כן, ובמקום שנוגע לדין תורה לא העמידו דבריהם והניחו על ד"ת, ובהשקפה ראשונה מתפרשים כן גם דברי הר"ן הנ"ל אבל עדיין אינו מובן איך אפשר שלדין אחר הנוגע לענין איסור יהי' נחשב כאינו הפקר והוא דבר מתמיה מאד:

ונלענ"ד בביאור ענין זה דבאמת הכח שנתנה תורה לחכמים הוא להפקיר ולהקנות כפי מה שיראו לצורך תקנתם והנהגתם, וכמש"כ הרשב"א ז"ל בחי' למס' גיטין ד' ל"ו ע"ב בהא דאמר רבא שם לענין השמטת כספים הפקר בי"ד הפקר וז"ל אקושיא קמייתא דאקשינן ומי איכא מידי דמדאורייתא משמטא שביעית ומתקני רבנן דלא תשמט קאי וכו' וכן פירש"י ז"ל דאקושיא קמייתא קאי, ומינה שמעינן דכח בי"ד יפה להפקיר ממון מזה ולזכותו לזה אפי' קודם שבאו לידו, וכן מוכח מקרא דואלה הנחלות אשר נחלו דמה אבות מנחילים ואומרים שדה פלונית לפלוני וזכה לו מיד ואף קודם שבאו לידו, אף ראשים כן, שהם מנחילים לכל מי שירצו ואומרים ממון ראובן יהי' לשמעון וזוכה בו מעתה שמעון. עכ"ל. ולפי"ז אין שום מקום להסתפק בזה שלא יועיל הקנאת חכמים לכל דינים שבתורה, דהרי הקישה תורה כח הקנאתם לכח של האבות שמנחילים לכל מי שירצו, אמנם כמו שביד הבעלים לעשות הקנאתם באופנים שונים, כ"כ הוא בדין הראשים, והנה בבעלים עצמם איכא אופן אחד הקנאה גמורה, ב' הפקר גמור, ג' נתינת רשות לחבירו שיהנה משלו, וכמו דאמרינן במס' נדרים ד' ל"ד ע"ב דהיכא דאסר על חבירו בלשון זה ככרי עליך, דאם נימא דכשנתן לו הככר במתנה מותר המקבל להנות, משום דבשעת הנאתו לאו ככרו הוא אבל אם אזמני' עלי' אסור, וכתב הר"ן שם משום דההיא שעתא נמי ככרו הוא, יעו"ש, כ"כ יש לדון היכא דחז"ל הוצרכו לעשות הפקר בי"ד בכדי שלא יוגרם ע"י תקנתם איזה איסור תורה, איזה אופן הנצרך לזה, אם צריך הקנאה גמורה אז נעשה ע"י חכמים קנין גמור כשל תורה ואם לא נצרך רק נתינת רשות להשתמש, בכדי שלא יכשל המשתמש באיסור גזל, אז סגיא בנתינת רשות, וזה תלוי לפי ערך הדינים ולפי ערך התקנה של חז"ל, אם תקנה פרטית או תקנה כללית, דהנה בנידון הענין שהבאנו מסוגית הש"ס בגיטין דאמרינן שם דאוקמוה רבנן ברשותי' כי היכא דליחייב עלה, שהוא תקנה פרטית לענין זה שיתחיב עלה, שהוצרכו להקנות לו דבר הגנוב שיהא שלו ממש, שיחול ההקדש קדושה ממש ככל ההקדשות, וממילא יתחיב כרת כשישחוט בחוץ, וכיון שדרוש הקנאה גמורה הקנו בהקנאה גמורה כפי הכח שניתן להם מה"ת, אבל בשאר דוכתי של קנינים שתקנו חז"ל, כגון קנין משיכה במקח וממכר או קנין אגב וד' אמות וכיוצא בזה או להיפוך אם מכר בקנין כסף לחוד במטלטלים בלי משיכה, או ירושת הבעל שתקנו או הקנאת פעוטות במטלטלים וכיוצא בזה שאחר התקנה הוצרכו להשתמש בכחם שניתן להם לעשות הפקר בכדי שלא יפגעו ע"י