שערי ישר חלק ב ל

יבוא אליהו ויאמר שהבהמה קנוי' לנכרי הרי היא בהמת הנכרי, ודאי דחשיב כה"ג ידי נכרי באמצע, וכן נקט בתשו' רע"א סי' ל"ז בספק מבכרת אם מכר בכסף לחוד או במשיכה משום ספק ספיקא יעו"ש. ולענין חמץ שאם קנה ישראל אצל אחר בקנין מסופק שאינו יכול להוציא ממנו אם מנכרי או מישראל, בפשטות ודאי דחייב להשתדל לבער שלא יעבור בבל יראה, אף דבפועל הוי החמץ של המוכר ולא של הקונה, אבל כיון דהוא איסור הבא מאליו, הוא עובר מספק איסור זה, אם לא שנאמר כיון דמשמע מסוגית הש"ס דלענין איסור בל יראה בעינן שיהי' החמץ ברשותו ושיהי' לו כח שליטה עליו, דהרי אמרינן שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו וא' מהן חמץ משש שעות ולמעלה, והנה בחמץ משש שעות אינו רק כדבר שאינו ברשותו, דלרוב שיטת הראשונים חשבי אס"ה כדבר שהוא שלו ואינו ברשותו, הרי מוכח דלענין בל יראה בעינן שיהי' גם ברשותו ובשליטתו, ומה דגלי קרא דעובר בב"י על חמץ שאסור בהנאה, לא גלי קרא רק על חסרון זה מה שאינו ברשותו מחמת איסור זה, אבל אם יהי' חסרון אחר מה שיצא הדבר מרשותו ע"ז לא גלי קרא. ועי' בנוב"י מה"ק סי' כ' שביאר ענין זה דבחמץ הגזול אין הנגזל עובר בב"י. והוכיח ענין זה משיטת הראשונים ז"ל שהובא בב"י סי' ת"מ יעו"ש. ולפי"ז בכה"ג שהדין נותן שישאר אצל המוחזק ודאי שהקונה אינו עובר בב"י. ובזה נתבאר הדין ששקיל וטרי בס' קהלת יעקב להגאון רי"ט אלגזי בתוספת דרבנן אות ח':

ומה שהוכיח בס' קהלת יעקב בסי' מ"ב מדברי הסמ"ע שאם ישוחרר עבד בלשון מסופק כגון שכתוב בשטר אעשנו בן חורין דלא קנה עצמו בן חורין, שהוא מותר גם בשפחה, שהוא מטעם כיון דלענין ממון מוקמינן עבדא בחזקת מרא קמא, כ"כ לענין איסור חשוב כעבד גמור ומותר בשפחה, דאיסורא בתר ממונא גריר יעו"ש, דקבוע ענין זה ליסוד גמור, והנה לפ"מ שהבאנו הנך סוגיות הש"ס בספק קנה קרקע, ובכהנת שנתערב ולדה, הן נגד דעת הגאון הנ"ל, וכן אשתמיט לי' דברי התוס' בגיטין ד' י"ב ע"ב ד"ה וכי תימא שכתבו שם היפוך דברי' רז"ל, אי נמי ה"פ אי בעי זריק לי' האדון גיטא ספק קרוב לו וספק קרוב לעבד ויאסר בתרומה ובשפחה ובבת חורין עכ"ל. הרי מפורש בדברי התוס' דבספק שחרור הוא אסור בשפחה ובתרומה ולא אמרינן איסורא בתר ממונא גריר, ולענ"ד נראה דגם לענין עבודת עבד יהי' איסור בכה"ג דאם בן חורין הוא אסור להשתעבד בו עבודת עבד כיון דאיסור זה אינו משום פוגע בממון חבירו, הרי זה ספק איסורא דאזלינן לחומרא, ומה שהוכיח מדברי הסמ"ע בסי' מ"ב, לענ"ד אין זה ראי' כלל לבנות ע"ז איזה יסוד כמבואר לכל מעין, דהרי לא נזכר בהדיא שיהא דין ספק על לשון כזה, ומה דלא קנה במכירת שדה אינו משום דין ספק, אלא דהכלל שיד בעל השטר על התחתונה, הוא מדיני השטרות, דמה שמוכח מלשון השטר הוא כח השטר, נמה דאפשר לפרש פחות מזה אינו כתוב בשטר, ועוד לענין שחרור אמרו במס' גיטין ד' ט' דבעינן כרות גיטא יעו"ש. עכ"פ נראה לענ"ד דשם אינו בתורת ספק אלא אינו שחרור כלום:

אמנם לכאורה יש להקשות על דברינו מהא דתניא במס' גיטין ד' מ' ע"ב באומר עשיתי עבדי בן חורין וכו' כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ונתן לי, הודאת בע"ד כמאה עדים דמי והרי הוא עבד כמו שהי', כמו דפסק הטוש"ע והרמב"ם, דהרשב"א בחי' מפרש דהוא משום שתי הודאות דמוקמינן בחזקת בעלים הראשונים, ועי"ש שכתב שם דכן כתב גם הראב"ד ז"ל יעו"ש. ועי' בקצוה"ח סי' פ"ח סק"ט דמבאר ענין זה, אף דכתבו הראשונים ז"ל דעבד הוא מוחזק בעצמו היכא דמהני תפיסה כגון בדיני קנסות בזה"ז וכה"ג, אבל אם הספק הוא ג"כ על הרשות אם הוא ברשות עצמו או לא הרי זה ספק בכח התפיסה עצמו ומשו"ה לא חשיב מוחזק. ועיי"ש שהוכיח כן מדברי המהרי"ט ח"א סי' קנ"א יעו"ש. ולפי"ז איך נקטינן דבספק זה הוא נשאר עבד כמו שהי', דלכאורה לענין איסור הוא ספיקא דאורייתא לחומרא, אבל באמת לק"מ דלענין איסור כ"א עושה לעצמו כפי ידיעתו, דכל היכא שהדבר בספק לבי"ד אין לנו לעכב על הבעלים כשטוענים ברי לי שמותר לי, אם לא היכא שאסור מדין שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא ואינו נותן אמתלא לדבריו, והנה בנידון זה כתב הב"ח שם דמה שכתב הטור והרי הוא עבד כמו שהי', כלומר דלכל דבר הוא עבד להשתעבד בו ולישא שפחה, ורבו שאומר עליו שנתן לידו ג"ש ואסור בשפחה, אינו אלא ע"א בהכחשה ואינו כלום כדאיתא בקדושין פ' האומר יעו"ש. והעיקר בזה דהודאת בע"ד לא מהני כלום לענין איסור רק לענין ממון מהני הודאת בע"ד, ומשו"ה כשאנו דנים לענין איסור לא נעשה גם ספק ע"י הודאתם:

וכן איתא להדיא בנמ"י ב"ב פ' מי שמת בהא דמבעיא בש"ס בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו ועמד מהו, מי אמרינן כל לגבי הקדש גמר ומקני, או דילמא כל לגבי נפשי' לא גמר ומקני וכתב הנמ"י שם וז"ל הילכך ודאי נכסים בחזקת נותן קיימי ואף ספק איסור מעילה ליכא דאיהו ידע בנפשי' עכ"ל. הרי מפורש בדבריו דבהקדש דיש בזה לדון על ענין הממון של מי הוא, ועל דין איסור מעילה דלא אמרינן איסורא בתר ממונא גריר, אלא דלענין איסור הוא נאמן על עצמו לומר שכך היתה כונתו, אבל בלא"ה אם יהי' ספק הקדש דגם הוא מסופק הוא אסור מספק ככל ספק איסור. והנה אף דמסוגית הש"ס דב"ב ד' פ"א בספק אי קנה קרקע אי לא דמביא בכורים מספק, יש לדחות קצת מה שהוכחנו דלא אמרינן איסורא בתר ממונא גריר, משום די"ל דכיון דכ"ז שהאילן עומד, עדיין נפסק קנינו מן הקרקע גם בפועל, ורק לאחר שימות האילן לא יטע אחר במקומו, ועכשיו, עדיין ליכא