שערי ישר חלק ב כט

ששוה כסף, וכיון שהאשה ידעה את דין החפץ ונתרצית ע"ז, ליכא שום חסרון בקידושין אלה, ואף אם כל החפץ אינו שוה רק פרוטה, מ"מ חשוב כסף כיון דיכולה לאכול ולכלות את כולו, ורק לענין מעשר בהמה דבעינן שיהי' צאנך המיוחד לך פטור ממעשר בהמה היכא שיכולים לתפוס זמ"ז, כמש"כ לעיל, אבל לענין קדושין לא בעינן שיהי' מיוחד לה ול"ד לשותפים בפרוטה דודאי אינו יכול כ"א לקדש אשה, דחשבינן דיש לכל אחד רק חצי פרוטה, אבל בכה"ג בשעה שתחת רשותו, כל הפרוטה שלו היא, וכן כשמוסר להאשה להתקדש:

ואם הוא דבר שהדין נותן שישאר אצל המוחזק הא' ולא יהני תפיסת השני, הנה לא מבעיא אם קדש בזה המוחזק הא' דהוו קדושי ודאי שהרי גם במעשר בהמה חשיב עשירי ודאי, אלא אף אם תפס השני שלא כדין וקדש בו אשה נראה לי דהוי ספק קדושין, דאף שלא זכתה האשה בשום תשמוש בפועל דבי"ד מוציאים מידה, דבכסף קדושין מוכח בכמה דוכתי דמהני, אף שלא תוכל האשה להנות מזה כלום, דהרי בנותן לה מתנה ע"מ להחזיר חשיב כסף מה"ת לשיטת רוב הפוסקים, ועי' בס' אבני מלואים סי' כ"ט, וגם לשיטת הרמב"ם וסייעתו דסברי דבאשה לא מהני מה"ת מתנה ע"מ להחזיר, הוא דוקא אם איכא חסרון בההקנאה והנתינה, אבל היכא דאיכא חסרון הנאתה מצד אחר מהני, וכמו דפסק בשו"ע דמקדש באיסורי הנאה דרבנן שאין לו עיקר מה"ת דמקודשת, ועי' באבני מלואים סי' כ"ח סקכ"ד מש"כ לשיטת הרמב"ם ואינו מוכרח כלל, דבאמת מה דאיפליגו הראשונים אי מהני הקדושין או לא הוא רק אם הפקיעו חז"ל הקדושין בכה"ג או לא, ועי' לעיל בשע"א פ"ט שהארכנו בענין זה, ולפי"ז אם קדש השני הוו קדושי ספק, שמא החפץ שלו באמת ונתן לה כסף מעליא, אף שלא תוכל להשתמש בו, הוא חסרון מחמת חסרון ידיעה שאינו מגרע כלום, ואף דלכאורה יש לומר דכיון דהשני אבד כל כח השתמשות עפ"י תורת המשפטים כ"כ אין בכחו להקנותו לאשה, אבל באמת אינו כן דרק היכא שההקנאה באה ע"י המקנה י"ל דחשבינן בכה"ג כדבר שאינו ברשותו, וכמו דמצינו באיסורי הנאה, דאינו יכול להקנות ולהפקיר דהוי כאינו ברשותו, אבל אם מקבל הקונה את החפץ בידו וחצירו באופן דאי"צ מדעת המקנה רק התרצות, בכה"ג גם באיסורי הנאה קונה, ומשו"ה גם בנידון זה קנתה האשה, אם באמת החפץ של המקדש הוא, אף שגם לה לא יהי' שום כח השתמשות בפועל, אבל בקנין שנעשה ע"י הכנסה לרשות אי"צ שיזכה להשתמש בפועל:

ובס' קונטרס הספיקות העלה בנידון זה, דהיכא דלא מהני תפיסת השני, שאם קדש בו השני דאין שום חשש בקדושיו כלום, והיכא דיכול כ"א לחזור ולתפות הוו קדושי ספק, ולענ"ד אין דבריו מחוורים בזה, דממ"נ דאם נימא דלענין קדושין תלוי בקנין האמתי כפי שגלוי קמי שמיא, הרי אז ראוי לומר דגם היכא דאינו יכול לתפות שיהי' ספק קדושין מחמת הספק שבמציאות ואם נאמר דלא חשוב כסף רק מה שיש לה רשות להשתמש, הנה היכא דיכולים שניהם לתפוס זמ"ז מהראוי לומר או בקדושי שניהם קדושין או שניהם אינם קדושין, דאם נחשוב כאילו יש לכ"א בשעה שהחפץ ת"י כח השמוש בודאי, הרי אז קדושי שניהם קדושין ואם נאמר דשמוש כזה שחבירו יכול לתפוס ממנו אינו שמוש כלל, הרי קדושי שניהם אינם כלום וכיון דנקט דהווי קדושי ספק בע"כ הוא שלא מחמת השמוש בפועל, אלא מחמת המציאות האמתית, והרי סובר דלא אזלינן בתר המציאות האמתית, דהרי מחליט דהיכא דאם תקפו מוציאים מידו, קדושי ראשון קדושי ודאי וקדושי שני אינם קדושין כלל, וע"כ נלענ"ד שהדברים מסתברים כמש"כ, וכן הביא שם בס' קוה"ס להוכיח נגד דבריו מדברי הרא"ש ב"ק שכ' דאם קדש בגזל לאחר יאוש דהוי קדושי ספק, והטור בסי' שס"א פסק כה"ג דהחפץ חוזר לבעליו, ואף שדחה ראי' זו דכיון דהאשה בודאי קנתה מחמת דלדידה הוי יאוש וש"ר אלא דסובר דבעינן שיהי' ממון אצל המקדש ומשו"ה הוי ספק ודבריו רחוקים מאד, דהרי הדרא הקושיא לדוכתה, כיון דהמקדש הי' מחויב להחזירו לבעליו, הוי כודאי שאינו של מקדש, וכן הביא שם מתוס' רי"ד קדושין ד' מ"ח שאם תפס השני וקדש הוי קדושי ספק, וכתב לפרש דסובר דבספיקא דדינא מהני תפיסה יעו"ש, ולפימש"כ צ"ל להיפוך דסובר דלא מהני תפיסה ומשו"ה הוו קדושי ספק, אבל היכא דמהני תפיסה אף שיכול השני לחזור ולתפוס הוו קדושי ודאי:

ולענין שאר דברים הנוגעים לדיני איסור והיתר המסתעפים בתולדה מדין ממון, עפ"ד ראוי להתבונן אם בעינן שם דין בעלים בפועל או לא, והנה לענין ספק דין קדושת בכור כגון אם מכר ישראל לנכרי הבהמה בקנין כסף לחוד דנקטו הפוסקים דלא מהני לפטור מן הבכורה, והקשו האחרונים למה לא נתיר מטעם ס"ס דפלוגתא דרבוותא, שמא קיי"ל כסברת רש"י דהלכה כר"ל דבנכרי כסף לחוד קונה ושמא גם לר' יוחנן מהני כסף בנכרי כסברת ר"מ וסייעתו, וכתב מהרי"ט אגלזי דבכה"ג לא מהני ס"ס, משום דכיון דאין מוציאים ממון ע"י ספק ספיקא ונשארה הבהמה בחזקת ישראל בתורת ודאית והוי כבהמה שלו וחייבת בבכורה מטעם ודאי, כיון שהאיסור תלוי בממון, אזלינן בתר דין ממון בין לקולא ובין לחומרא, יעו"ש בריש פ' הלוקח שחשב כמה ענינים כמו ספק שחרור בעבדים, דכיון דלענין ממון אזלינן בתר מרא קמא הוא כעבד גמור ומותר בשפחה, וכן לענין חמץ בכה"ג, ולפימ"כ דלעולם קנין האמתי לא נפקע ע"י דין המע"ה ולכל דין הבא בתולדת קנין הממון, אם הוא בא מאליו שלא מכח הבעלים הוא ספק גמור, ראוי לבאר בפרטות בענינים אלה שהבאנו, והנה לענין דין בכורה דקיי"ל דכל שיד עכו"ם באמצע, פוטר מן הבכורה, נלענ"ד דבכה"ג אף שמדין המע"ה משתמש הישראל בהבהמה כבעלים גמורים, אבל כיון שאם