שערי ישר חלק ב רפו

ע"י בירור של הנתבע, ולא הווי כמרשיע א"ע לפי שיטת הרמב"ן ז"ל דבזה"ז אין הודאה פוטרת, וגם מועלת לחיוב ע"י תפיסת התובע. כנ"ל

ועפ"י דרך זה יש מקום לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' נזקי ממון, שכתב שם להלכה בתמין אחד גדול ואחד קטן, שניזק טוען גדול הזיק ומזיק אומר קטן הזיק דפטור מדין טענו חטים והודה בשעורים ואם תפס לא מפקינן מיני', והקשה ה"ה דהרי מוכח משיטתו דהיכא דאיכא עדים לא מיפטר מדמי שעורים, ובתם דהוי קנס, איך משכחת בלא עדים, דבע"כ סוגית הש"ס מתפרשת למ"ד פלגא נזקא ממונא, דלא כהלכה, ועי' שם דמדחיק לתרץ שסובר כהראב"ד' דקנס של פ"נ שאני, דמהני תפיסה גם ע"י הודאת בע"ד, יעו"ש, והנה קושית ה"ה נלענ"ד דלק"מ, דבאמת מלשון הרמב"ם שכתב שם "לא הי' שם ראי' ברורה", מוכח שהי' שם עדים אלא אינם יודעים אם גדול הזיק או קטן הזיק, ומה שהוכיח הרה"מ מהלכה הקודמת שכתב הרמב"ם דאם לא הי' ראי' משלם כמו שאמר מזיק, התם שאני דבתם ומועד, סובר דהוי הודאה ממין הטענה, ומה"ט כתב דחייב שבועה על השאר, משום דהוי כטענו שוה והודה בדוקא, יעו"ש, אבל קושית הקצוה"ח בסי' פ"ח סקי"ד היא קושיא גדולה, שהקשה דלשיטת הראשונים דמפרשי טעמא דמילתא בטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור שהוא משום הודאה של התובע, עדים לא מהני בזה, שמוכח מלשון הרמב"ם בה' טוען ונטען בפ"ג ה"י שכתב בזה"ל, כור חטים יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים, פטור אף מדמי שעורים, שהרי אומר לו אין לי בידך שעורים, ונמצא זה דומה למי שאמר לחבירו בבי"ד מנה לך בידי ואמר לו האחר אין לי בידך, שאין בי"ד מחיבים אותו ליתן לו כלום, ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוציאים מידו. עכ"ל. דמוכח מזה שהעדים בכה"ג אינם מועילים ואינם מורידים, אלא משום דהוי הודאה כנגד הודאה, ובכה"ג אין לבי"ד בזה שום כח לעשות מעשה, וכמו שמביא בקצוה"ח שם סק"ט דברי הרמב"ן ז"ל שכתב בזה"ל, הואיל דזה אומר חייב אני לך וזה אומר אינך חייב לי אוקי ממונא בחזקת מאן דתפיס ולא מזדקקינן להו, והכי איתא בפ' השולח גבי נתתי שדה לפלוני והוא אומר לא נתן לי, יעו"ש, ולפי"ז עיקר מה דמהני בזה תפיסה הוא משום הודאת הנתבע, והתינח בממונא אבל בפלגא נזקא דהוי קנס, איך מתחיב ע"י הודאה, ובקצוה"ח מסיק להוכיח מזה כשיטת הראב"ד דקנס של תמין שאני דמהני תפיסה בתר הודאת הנתבע, ולפי מש"כ לק"מ דכיון דבתר הודאת התובע על הקטן שאינו חייב כלום, שוב לא יהי' בזה כח בי"ד על הקטן אפי' ע"י עדים, ורק הודאת הנתבע מועלת שלא יזדקקו לזה הבי"ד, כמש"כ הרמב"ן ז"ל, ובכה"ג מהני גם עפ"י עצמו דהוי כמודה שלא בפני בי"ד דאין כאן בי"ד המחיבים כמש"כ

אמנם לכאורה קשה לפי"ד בהא דכתב הרמב"ם ה' גניבה פ"ד ה"ח וז"ל תבעו הבעלים את השומר ושלם ואח"כ הוכר הגנב ותבעוהו הבעלים והודה להם שגנב ואח"כ תבעו השומר וכפר בו ובאו עדים שגנב אין מוציאים הכפל מן הגנב ואם תפס השומר את הכפל אין מוציאים מידו, וכן הדין בתשלומי דו"ה אם טבח הגנב או מכר. עכ"ל. ולפי"ד יהי' הדין שיהני תפיסה גם אם לא באו עדים אח"כ, דלענין בירור הדבר מהני הודאת הגנב, ולשיטת הרמב"ם הובא בחו"מ סי' פ"א סעי' ח' מהני הודאה לענין ממון גם במודה שלא בפני התובע, דלא כשיטת התוס' ב"ק ד' ק"ח ע"ב ד"ה תבעו, שכתבו דגם לענין קרן לא מהני הודאה שלא בפני התובע, ולשיטת הרמב"ם וסיעתו דמהני הודאה שלא בפני התובע לחיוב ממון ורק לענין מודה בקנס לא מהני, שהטעם בזה נראה, דבממון שמחויב אדם לשלם גם בלא תביעת הבע"ד, ורק אם יודע שמרוצה להרחיב לו זמן התשלומים, אז רשאי לעכב הממון ת"י, אבל בלא"ה ליכא שום נפ"מ בין אם תובעו או לא, אז אם מודה הנתבע בהודאה גמורה, ה"ז מתחיב לעצמו, ואם מודה בפני בי"ד החיוב על בי"ד לומר לו חייב אתה לשלם, וגם לכופו משום מצות פריעת בע"ח, אבל בקנס דליכא חיוב כלל, אפי' לצאת י"ש, קודם כפית בי"ד, ובי"ד אין בכחם לכוף על קנס רק ע"י תביעת הבע"ד, ומשו"ה הודאה שלא בפני בע"ד אינה פוטרת, כמו שאינה מחיבת, אבל לענין בירור האמת, לענין שיהני תפיסת התובע, ראוי לומר דמהני גם בקנס אם הודה שלא בפני התובע, ולפי"ז בנידון זה שהודה הגנב לפני בי"ד בשעת תביעת הבעלים, הי' סגי הודאה זו גם אם כפר אח"כ ולא באו עדים, והנה מסוגית הש"ס לק"מ, דבגמ' מבעיא לענין חיוב בי"ד, ובי"ד ודאי אינם יכולים לחיב קנס ע"י עצמו, אבל בדברי הרמב"ם שכ' להלכה אחר מסקנת הש"ס בתיקו דהוי דין מסופק אם נפטר הגנב בהודאה שהודה לפני הבעלים, ולענין תפיסה סגי גם הודאה ראשונה, כמו דמהני לענין הקרן לשיטתו, אבל באמת גם בדברי הרמב"ם ז"ל לק"מ, דהרי גם הרמב"ם צריך להודיע עיקר ההלכה שאין בי"ד מוציאים הכפל מן הגנב, שענין זה הוא האמור בגמ', ועל ענין זה צריך להעתיק כמו שאמור בגמ' שבאו עדים אחר הכפירה, דבלא עדים פשיטא דאין בי"ד מוציאים הכפל, ומה שהוסיף הרמב"ם מעצמו על ענין התפיסה, י"ל דבאמת גם אם כפר ולא באו עדים, או אם חזר והודה שנית, ג"כ יהי' הדין שיהני התפיסה, ולפי מש"כ בדברינו לעיל דגם הבע"ד אינו יכול לכופו על קנס, עפ"י הודאת הנתבע, רק אם הוא יודע מעצמו שלא מחמת הודאת הנתבע, ורק לברר לפני בי"ד שלא יהי' בפניהם כגזלן צריך לברר ע"י הודאת הנתבע, אבל אם אינו יודע בעצמו, אין כחו יפה מבי"ד, שאין כופים על הקנס עפ"י עצמו, לפי"ז לק"מ דלא מיירי הכא בכה"ג שראו הבעלים בשעת הגניבה, וזה פשוט

והנה על הכלל הזה שאין הודאה פוטרת רק באופן שאם לא הי' דין פטור במודה בקנס היתה מועלת לחיוב, קשה לי בהא דאמרינן בב"ק ד' מ'