שערי ישר חלק ב רפה

לענין תשלומי תם, יודה שיהני תפיסה, כנלענ"ד בשיטת הראב"ד ז"ל

והרמב"ם ז"ל סובר דלעולם שווים בכה"ג דיני קנסות לדיני ממונות, דכמו שביסוד עיקר חיוב בי"ד בקנסות, אין הבי"ד מחדשים חיוב קנס, דהרי בזה"ז דליכא בי"ד נעשה חיוב קנס ע"י תפיסת הבע"ד משום דעביד דינא לנפשי', ועלינו לומר שכונת התורה בקנס להחשיב למעשה כאילו כבר זכה הבע"ד, ולכוף את הנתבע לשלם, שעי"ז באמת יתחדש דין ממון גמור, ולכן גם בספיקא דדינא דמהני בממון תפיסת התובע, מהני כ"כ בדיני קנסות, שאם יתפוס הבע"ד ויהי' כפי' על ידו, שאז אם באמת קמי שמיא גלוי שמן הדין ראוי לזכות, הוא זוכה בממון גמור, והרי זה מעכב ת"י ספק ממון של חבירו, כמו בספיקא דדינא בדיני ממון, ובזה חלוק כח הבע"ד לענין קנס מכח בי"ד דבי"ד אינם יכולים לחייב על הספק), היינו לעשות מעשה כפי' גם בדיני ממונות, והבע"ד יכול לתפוס להיות מוחזק בכח זה גם בספק של דין קנס, דכל ממון שאם יתפוס יזכה משורת הדין לעכב ת"י, יכול לתפוס לכתחילה, אף שקודם שתפס, יש זכות גמור למוחזק הראשון להשתמש בזה כאדם העושה בתוך שלו, אבל כאשר אם יתפוס יזכה גם הוא להשתמש בזה, רשאי ויכול הוא לתפוס, ומשפט זה יהי' כ"כ בספק של דין קנס, כנלענ"ד בזה. ומעתה יש מקום לומר כיון דבספיקא דדינא בקנסות, אין כח בי"ד גורם שיזכה התופס במה שתפס, אלא הוא כח של בע"ד, אלא שעליו לברר לפני בי"ד מאיזה כח הוא תופס ממון חבירו, ובכה"ג אין הבדל בין אם בא המו"מ לפני בי"ד מומחים לבין בי"ד דידן, וכיון שלשיטת הרמב"ן ז"ל אין הודאת בע"ד פוטרתו בכה"ג, ואדרבה מועלת לענין בירור על כח הזכות של התופס, כ"כ יהני בספק קנס, אם ליכא עדים כלל על עיקר המעשה, רק שהתופס טוען שיידע המעשה בידיעת עצמו, והנתבע מודה לדבריו, וזה דין מחודש

אמנם לכאורה נסתרים דברינו מדברי הרמב"ם ז"ל שכ' בפכ"א מה' עדות ה"ד וז"ל, העידו על פלוני שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא את עינו והוזמו משלמין לאדון דמי העבד ודמי עינו עכ"ל. והראב"ד ז"ל כתב, א"א והוא כתב בה' חובל שהאדון אינו משלם אלא אם תפס העבד, וא"כ העדים שהוזמו למה משלמין עכ"ל. ובכ"מ שם מתרץ בדברי הרמב"ם משום דדבר קרוב הוא לתפוס משו"ה משלמין, ובס' מגדל עוד מתרץ ג"כ בדרך זה, משום דתלוי רחמנא דין זה במחשבתן כדכתיב כאשר זמם והם זממו עליו ואם יתפוס לא מפקינן מיני' עכ"ל, ומוכח לכאורה דדין ספק של בי"ד הוא ג"כ דין, דאל"ה אין עדים משלמים כאשר זמם, אא"כ שיגמר הדין על פיהם, ולפי"ז אם דין כזה יגמר עפ"י הודאת הנתבע ראוי לומר דחשיב כמרשיע א"ע בין לענין לפטור א"ע ובין לחייב א"ע, אבל כד נעיין שפיר אין ענין זה סתירה לדברינו, דאף אם נאמר דגם דין ספק שיוצא עפ"י בי"ד, חשיב גמ"ד לענין שיתחייבו עדים זוממים, שהרי העדים גרמו בעדותם שיהי' יכולת ביד התובע לתפוס נכסי הנתבע, ויסבול הפסד ע"י, אבל באמת הוא רק בירור דין של בי"ד שאמרו שהדין מסופק ואין בכחם להוציא מיד התופס, ולכן בנוגע לדיני קנסות, דבעינן כח כפי' לעיקר הדין, ובלא"ה ליכא זכות כלל לתובע, ובספק ליכא כח כפי' לבי"ד כלל, ורק הבע"ד בעצמו עושה עיקר הזכות ע"י שהוא כופהו, שבע"ד יכול לכופו גם על הספק, כמו שבארנו לעיל בשיטת הרמב"ם ז"ל דסובר דמהני תפיסה בספק תשלומי קנס, בענין זה י"ל דלא חשיב כמרשיע א"ע לפני בי"ד מומחים, כיון שהבי"ד מומחים בזה כמאן דליתא, דלברר דינים גם בי"ד הדיוטות יכולים לברר, ולכן י"ל דזה דומה כמודה לפני בי"ד דידן בזה"ז, דאין כח בי"ד של מומחים בספיקות עדיף מביד הדיוטות

ועוד נלענ"ד דלפי"מ שכתבנו לעיל בפכ"א לתרץ פסקי הרמב"ם מה' חובל וה' עבדים עפ"י דברי המגדל עז, דהיכא שהפיל את שינו וסימא את עינו קודם שעמד בדין על הפלת השן, אז חייב לשלם דמי עין משום קנס דראשי איברים שלא מדין חבלה, ורק היכא שעמד בדין בינתיים, דליכא עוד דין יציאת ראשי איברים, הוי דין ספק מדין חבלה, הנה לפי"ז דברי הרמב"ם ז"ל כמאן לענין הזמה הם פשוטים, שחייבים העדים לשלם לאדון דמי עינו, שהרי הם חייבו לאדון לשלם בדין ודאי ואי"צ לתפיסה, אבל היכא שע"י גמ"ד לא יתחיב הנתבע רק לענין תפיסה, ליכא שום הוכחה שפליג הרמב"ם על הראב"ד. ובלא"ה דברי הכ"מ תמוהים בעיני, דאיך אפשר לפרש בכונת הרמב"ם שישלמו העדים מחמת שהיו גורמים הפסד ע"י תפיסה, דהרי עכ"פ הי' ראוי לשלם הפסד זה, עד כמה יוזלו נכסי' מחמת כח התפיסה, דמה שכ' הכ"מ משום דקרוב לתפוס הלא כ"כ בקרוב שיחזיר ויתפוס מן התופס, ואיך פסק הרמב"ם ז"ל שישלם דמי עין, וזה אינו אמת, ולכן נלענ"ד ברור, שהאמת הוא שהרמב"ם ז"ל כתב כאן עפ"י שיטתו לפסוק עפ"י סוגית הש"ס דמרובה, דסימא את עינו והפיל את שינו יוצא בעינו ומכלם דמי שינו בתורת ודאי, ודברי המגדל עז כאן נפלאים בעיני, שאחרי שכפל גם כאן דבריו שכתב לעיל לחלק בין שני פסקי הרמב"ם, למה לי' לדחוק לתרץ דברי הרמב"ם שמשלמים עדים זוממים על הפסד הבא ע"י תפיסה ודברי הרמב"ם פשוטים וברורים, ולכן נראה דליכא מאן דסובר שיתחיבו עדים על גמ"ד של המע"ה היכא דמהני תפיסה. ובקצוה"ח סי' ל"ח הוכיח ג"כ נגד שיטה זו מסוגית הש"ס דב"ק בדין מיפך והזמה, דמוכח שם שאם גרמו העדים דין ספק ליכא תשלומים על העדים אם הוזמו, ועכ"פ יש לנו ראי' גמורה משיטת הראב"ד ז"ל, שדין תפיסה אינו דין של בי"ד אלא כח בע"ד לחוד, וע"ז אין העדים משלמים, דרק מה שנגמר דין ודאי ע"י עדותם, חיבה תורה שישלמו העדים, אבל ענין תפיסה הוא כגרמא ע"י העדים, ועפי"ז שפיר יש מקום לדברינו שענין זה אפשר להיות גם