שערי ישר חלק ב רפג

תחבולה להפטר, וכן בנגח ואח"כ הפקיר, יתחייב משום מזיק שעבודו וצ"ע

ולענין שני שוורים תמים שהזיקו והם של שנים, ואחד נפטר ע"י שהודה בבי"ד, או אם נאבד השור, יש לדון אם גובים מן השני משום דינא דר"נ כיון דליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי ובמנה"ח בענין זה בפ' משפטים כתב, דזה תלוי בשני השיטות המובאים בטוש"ע ח"מ סי' ת"י, אם דוקא כשאחד לאו בר חיובא אז משתלם משני, או אם גם בר חיובא וברח או אין לו לשלם, ובקצוה"ח שם בסי' הנ"ל כתב דבשור תם לכו"ע אין גובים מן השני, דכיון דקיי"ל יוחלט השור וכבר זכה הניזק בגוף שור המזיק הוי כמו כחש מזיק יעו"ש והנה לעיל כתבנו דשאני אם נאבד אחד מכחש מזיק, דכיון דבשעת העמדה בדין ליכא כפי' על שור הנאבד לא זכה למפרע, ודברי הקצוה"ח בזה תמוהים בעיני וסותר דברי' מש"כ בסי' ת' להוכיח נגד התומים, והביא דברי הרשב"א ז"ל שכ' דאם אין מכירים את שור המזיק, אם יודה המזיק שזה הוא, הוי מודה בקנס, הרי סובר דכיון דבי"ד אין כופים לגבות בפועל לא זכה הניזק, ואין הבדל בין ברח לאין מכירים, ולפי"ז לכאורה הי' ראוי לומר להיפוך, דגם לשיטה הראשונה דסברי דרק אם השני לאו בר חיובא משתלם מראשון בכה"ג גובים, דכיון דליכא כפי' בפועל, ה"ז כפטור לגמרי, והנה בתוס' ב"ק ד' מ"ו ע"ב ד"ה גלית אדעתך כתבו, דאם אינו גובה מבעל הולד מחמת ספק, אינו גובה מבעל הפרה יעו"ש. ולדברינו לכאורה הי' ראוי לומר כיון דפלגא נזקא קנסא, ואם בי"ד אין גובים הרי המזיק פטור מדין שמים אף אם קמי שמיא גליא דגם אם הי' מודה הי' פטור, ה"ז כלאו בר חיובא, אכן לפי"מ שכתבנו לעיל דלסומכוס שהדין יחלוקו, אם יודע המזיק שהוא חייב עלי' לשלם מדינא, שע"י כפית בי"ד שפסקו יחלוקו, זוכה הניזק בכולו אם האמת שהזיק, לפי"ז אין קושיא מדברי התוס', דהתוס' אזלי שם על המשנה אליבא דסומכוס, וחזר דין זה לדיני ממונות ולא לקנסות, ולפי"ז בפשטות צ"ל דשיטת התוס' הוא דרק אם פטור מדינא משתלם מהאי, אבל בברח ואין לו מה לשלם אינו גובה מהשני, ולפי"ז יש מקום מש"כ הקצוה"ח לתרץ לשיטת הרמ"ה דלא תיקשי מסוגית הש"ס דב"ק הנ"ל שאינו גובה מבעל הפרה מה שאינו יכול לגבות מבעל הולד מחמת ספק משום שכבר זכה, דהוחלט השור אליבא דר"ע ושלו נאבד, כמש"כ הקצוה"ח ולא מטעמי', וכן ראיתי בביאור הגר"א בסי' ת"י ס"ק מ"ח שכ' שמדברי התוס' הנ"ל מוכח דסברי דאם הי' בר חיובא וברח אינו חייב השני יעו"ש

ולענ"ד נראה דאפשר לומר דבכה"ג פטור גם לשיטה ראשונה, דהנה זה נראה דלכו"ע בשנים שהזיקו לא אמרינן רצה מזה גובה רצה מזה גובה, כמו בגזל ובא אחר ואכלו, והטעם בזה דהתם איכא לכ"א סבה שלמה להתחיב בכולו, דכ"א עשה מעשה בפ"ע שראו להתחיב עלי', אבל בשנים שעשו מה דאמרינן לר"נ דכ"א כולי' היזיקא עביד, אינו משום דחשבינן שכ"א עשה מעשה גמור, דזה אי אפשר לומר בשום פנים, שהרי כיון שגם חבירו עשה בזה ממילא חסר בזה איזה חלק המעשה ממנו, אלא שאנו מחייבים כ"א גם על מעשה חבירו, משום שכ"א משלים פעולת חבירו, ומה"ט ניחא בשנים ששחטו בסכין אחד אם אחד אינו בר זביחה השחיטה פסולה, עי' יו"ד סי' ב' שפסק המחבר כן, ועי' ש"ך ובגליון רש"א שם שהביא מדברי תוס' חולין ד' י"ד ד"ה השוחט דנקטו כשיטת המחבר, והוא מה"ט דאמרינן שהישראל השלים שחיטת הנכרי, ואין כאן שחיטה שלמה ע"י בר זביחה. ואכמ"ל, –ובזה יש לתרץ מה דאמרינן במ' סנהדרין בג' דיינים שטעו השנים וחיבו את הזכאי, דלא משלמי רק שני חלקים, וחלק הג' מפסיד הניזק, ולא אמרינן שישלמו השנים מחמת דינא דר"נ, עי' קצוה"ח סי' כ"ה ס"ק י"ב שהקשה כן ונשאר בצ"ע, ולפי מש"כ י"ל דכיון דמה שעשה הדיין כדין אינו נחשב למעשה היזק כלל, ולכן גם השני דיינים אינם מחויבים בעד מעשה הדיין שעשה עפ"י התורה ולפי"ז ניחא מה דלא אמרינן בשנים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, דכ"ז שאפשר לחייב בעל המעשה עצמו, אין לחייב אחר על מעשיו, ורק אם השני פטור מתחילה, נתחייב חבירו בעדו, ופליגי בזה הפוסקים, אם משעת הנזק היו שניהם בני חיובא ואח"כ ברח או אין לו לשלם, דכיון דמתחילה לא נתחיבו כ"א רק חצי התשלומים, דאי אפשר שיתחיבו יותר מחצי תשלומים, שוב לא יתחיב אחד בעד חבירו, ושיטת הסוברים דגם אם ברח משלם השני, הוא בגדר ערבות, כמו שכ' בתשו' מיימוני, הובא בביאור הגר"א שם בסימן ת"י סקמ"ח, ומדמה זה לשנים שלוו יעו"ש. היינו כיון דמצינו חיובים כה"ג, שלאחד שעבוד הגוף לשלם בעד חיוב של חבירו, כ"כ הכא כיון שאם הי' אחד פטור מתחילה הי' מתחיב השני בכולו, אלא מחמת שהי' בר חיובא אי אפשר שיתחייב מתחילה יותר מחצי תשלומים, אבל חיוב בגדר ערבות אפשר לכ"א להתחייב מתחילת המעשה. כנלענ"ד שורש מחלוקתם של הראשונים ז"ל בזה

והנה בדין חיוב ערבות קיי"ל היכא דליכא לוה ליכא ערב, ולפי"ז י"ל דרק אם ברח או אין לו לשלם, חייב השני בגדר ערבות, אבל בנידון דידן שהשני נפטר מחיובו אם מחמת שהודה או אם העלים את השור, וליכא כפית בי"ד דאז פטור מקנס גם מדין שמים, או כמו שמיירי התוס' שהשני פטור מחמת ספק, כל כה"ג ליכא לחיב את הראשון משום חיוב ערבות, ואם נבוא לחייבו למפרע בכולו, מחמת שהשני נפטר ע"י הודאתו, או שנפטר מחמת העדר כפית בי"ד, ונאמר לדמות זה כמו אילו הי' לאו בר חיובא, זה אינו, דעכ"פ משעת המעשה חל הדין על כ"א רק בחצי תשלומים, וסבה הפוטרת לאחד נתחדשה אח"כ, ולכן נלענ"ד דבכה"ג ליכא דינא דר"נ, דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי: