שערי ישר חלק ב רפב

הוא בין הי' לו שהות לכתוב ג"ש, ובין לא הי' לו שהות לכתוב ג"ש, יעו"ש, וחילוק זה אינו מתקבל, ולכן תמה הט"ז על דברי המגדל עוז, יעו"ש בסי' רס"ז ס"ק י"ד

ולענ"ד נראה דדברי המגדל עוז נכונים ומסתברים בענין זה, דהנה בגמ' פ' מרובה איתא מתקיף לה ר' זירא אימא. סימא את עינו ניפוק בעינו, הפיל את שינו ניפוק בשינו, סימא את עינו והפיל את שינו ניפוק בעינו ושינו, אמר אביי עליך אמר קרא תחת עינו ולא תחת עינו ושינו, ולשיטת התוס' צ"ל דקושיא דר' זירא ופירוקא דאביי, הוא אם גלי קרא שזוכה למפרע, והרמב"ם מפרש כפשוטו, דהרי לא נזכר בגמ' ענין זה כלל שחדשה תורה שיזכה למפרע, אלא דר' זירא מקשה דאף דבסימא את עינו סגי לקנסו לשחררו, ואם הפיל אח"כ את שינו ג"כ איכא סבה לקנס זה, אבל מנ"ל לחדש דע"י מעשה השני' יהי' דין קנס תשלומים, שענין קנס זה לא נזכר בתורה, ואם אי אפשר שיתוסף עוד קנס של שחרור, ישתחרר ע"י שני המעשים, ומתרץ אביי דגלי קרא שיתחדש עליו ע"י מעשה השני' עוד דין קנס, וכיון דאי אפשר לשחררו שני פעמים, בע"כ עלינו לפרש כונת התורה קנס של תשלומים, ולפי"ז דין תשלומים אלה, הוא דין קנס של שן ועין, רק מחמת שאי אפשר שיוקנס על המעשה השני' בקנס של שחרור, חיבה תורה תמורת שחרור תשלומי דמי עין, וחיוב זה אינו כדין חובל ומזיק כשאר חבלות דעלמא, אלא מדין יציאת עבדים בראשי איברים, והנפ"מ בזה לכמה דינים, דבשן ועין יש חלוק בין נתכון לשחתה או לא, ועוד הבדל באיזה אבר, אם אבר שבגלוי או לא, וכן אין בזה ארבעה דברים, והחלוק העיקרי בזה, שדין שן ועין הוא דוקא קודם העמדה בדין שהוא עבד גמור, שאז איכא בזה קנס העיקרי של יציאת עבדים לחירות, אז אם כבר נתחיב בקנס של שחרור, מתחלף הקנס על המעשה השני' לשלם דמי עין, אבל לאחר העמדה בדין, דכבר פקע כספו ממנו, לא שייך כלל עוד דין יציאת איברים, אבל לאחר העמדה בדין, יש לדון מדין חובל ומזיק, כיון דכבר נפקע קנין ממון מן העבד לגמרי, והוא מעוכב ג"ש מחמת קנין איסור, ועל ענין זה מבעיא לן בגמ' פ' השולח אי חשוב עדיין כקנין כספו לענין קנס של שלושים של עבד וכן לענין חבלה אי חבלי בי' אחריני וכן אם חבל בו האדון, ולא איפשיטא, ולכן דברי הרמב"ם ז"ל מזהירים ומאירים דבה' חובל ומזיק כתב מי שיצא לחירות ולא הגיע ג"ש לידו וכו', לפיכך אם הפיל שינו ואח"כ סימא את עיניו, אינו משלם דמי עינו אא"כ תפס, וזה הדין מדין חובל ומזיק, ובה' עבדים שמדין יציאת ראשי איברים, הביא דברי הגמ' בב"ק שיוצא בשינו ונותן לו דמי עינו, וכמובן דין זה מיירי שלא עמד בדין בינתיים, דיציאת ראשי איברים ליכא לאחר העמדה בדין, ודברי המגדל עוז בענין זה עמוקים ומסתברים

אמנם קושית הט"ז מסוגית הש"ס בפ' השולח קושיא גדולה היא, דבגמ' שם מביא בהא דאיבעיא אם מעוכב ג"ש יש לו קנס או לא, ת"ש הפיל את שינו וסימא את עינו יוצא בשינו ונותן לו דמי עינו ואי אמרת יש לו קנס וקנס לרבו, השתא חבלי בי' אחריני יהבי לי' לרבו, חבל בי' רבו גופי' יהיב לי' לדידי', ומשני דילמא כמ"ד אי"צ ג"ש. יעו"ש. ואם נימא דאם לא הי' בינתיים העמדה בדין, אז בודאי משלם דמי עינו, למה לי' להש"ס לאוקמא דלא כהילכתא, כמ"ד יוצא בשו"ע אי"צ ג"ש, הו"ל לתרץ דמיירי שלא עמד בדין בינתיים, ומכש"כ דיותר מיסתבר בלא"ה לפרש הברייתא שלא הי' בין חבלה לחבלה העמדה בדין, דלפי מה דמוקי כמ"ד אי"צ ג"ש, ודאי קשה, שאם היתה החבלה השני' לאחר העמדה בדין שכבר נעשה בן חורין גמור ודינו ככל ישראל, פשיטא דנותן לו דמי עינו, עי' רמב"ן וחי' הר"ן שהוכיחו מזה כשיטת התוס' דזוכה למפרע, ולשיטת הרמב"ם קשה, ולחומר הקושיא נ"ל לומר דהרמב"ם יפרש דמשו"ה לא מתרץ הש"ס בהכי דכיון דר' זירא סובר דקודם העמדה בדין יוצא בשינו ועינו, ולדידי' מיירי הברייתא, שהי' העמדה בדין בינתיים, ומשו"ה לא רצה הש"ס לאוקמי קודם העמדה בדין, כדי שלא נפשוט האיבעיא אליבא דר' זירא, דאם ר' זירא סובר מעוכב ג"ש אין לו קנס, לא מצינו מאן דפליג, ומוקים להכי כמ"ד אי"צ ג"ש, אף שדחוק קצת לפרש כן, ולכן מה דמסיק בס' מגדל עוז להוכיח כדבריו מפ' השולח, אין דבריו מובנים כלל, דפשטות הש"ס ודאי דלא כהרמב"ם, אלא י"ל דהרמב"ם ז"ל פסק כפשטות הש"ס דב"ק שהבאנו למעלה, ומחמת זה לא חש כ"כ אם צריך לשיטתו לתרץ סוגית הש"ס דגיטין בדוחק. כנלענ"ד בזה

וכן כתב בקצוה"ח סי' ת"ז לפרש שיטת הרמב"ם שכתב בשור תם שאם מכר המזיק קודם העמדה בדין מכור לרדיא, דהיש"ש תמה עליו, דכיון דקיי"ל כר"ע דיוחלט השור למה יהי' מכור לרדיא, ומחמת קושיא זו כתב בקצוה"ח דכיון דקיי"ל פלגא נזקא קנסא ולא זכה עד העמדה בדין משו"ה מכור לרדיא יעו"ש. אמנם קשה לי מה דאמרינן שם בפ' המניח על הא דתניא שם בברייתא שחטו מה שעשה עשוי, לא נצרכה אלא לפחת שחיטה, אמר רב הונא ברי' דר"י זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור, ור"ה בר"י דר"י סובר פלגא נזקא קנסא, וכיון דקודם העמדה בדין ליכא שום שעבוד, מאי ראי' מזה למזיק שעבוד. ובגמ' פריך שם פשיטא, הרי איכא הבדל גדול בזה, אבל קושיא זו קשה גם לשיטת התוס', דלשיטת תוס' צ"ל דמפרשינן כל הסוגיא שם דהך ברייתא אזלא אליבא דר' ישמעאל, ולר' ישמעאל ליכא גלוי מקרא, דרק אליבא דר"ע דמפרש קרא דומכרו אמזיק ואניזק, איכא גלוי מקרא כמש"כ התוס' שם, ולפי"ז לר' ישמעאל דין נזקי תם ככל קנסות, וקודם העמדה בדין לא זכה כלום, אח"כ ראיתי בקצוה"ח שם בסי' ת"ז שכתב, דגם אם לא זכה עד העמדה בדין חשיב מזיק שעבודא, עיי"ש בסק"ב, ודבר זה תמוה לי, דלפי"ז נימא דגם מודה בקנס שעושה