שערי ישר חלק ב רפא

המלוה וגבה לבסוף את הגוף, אין השבח קדוש אם נפרד מן הגוף יעו"ש. אבל הלא כתבו התוס' שם דלר"ע גם השבח קדוש, דל"ד לדין למפרע הוא גובה לאביי, וכן מוכח להדיא מדין כחש מזיק, כמש"כ הטור בסי' ת"ד שאם כחש מזיק ברשותו כחש, ומפורש הדין שאף שעכשיו אי אפשר לזכות רק מה שנשאר, אמרינן שזכה למפרע כל מה שהי' בשעת הנזק, ולפי"ז קשה טובא למה לא ישלם אם שחטו מזיק כדין מזיק ממש, ואין לומר דכיון דבשעה ששחט הי' הדבר תלוי ועומד על מקרים שבעתיד, לא נקרא מזיק ממש, והוי רק כמזיק שעבודא בעלמא, דזה ודאי מוכח להיפוך מסוגית הש"ס ריש המפקיד שהבאנו לעיל, שהגנב חייב לשלם כפל לשומר, משום דעכשיו נתקים התנאי שהי' בזה, לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו, וכיון שגנב חייב בכה"ג, ודאי דגם מזיק חייב, ושם עוד התנאי גרוע מהכא, דשם הגנב גרם לו שיזכה בפרה, שאם לא הי' גונב הפרה לא הי' זוכה השומר בהאי פרה כלום, ומ"מ כן הוא הדין בענין תנאי דעלינו לדון עכשיו כאילו כבר זכה בפרה למפרע, ובנידון זה אם לא שחט את המזיק, הי' זוכה הניזק למפרע, וגם עכשיו אף לאחר ששחט ג"כ נתקים התנאי וזכה למפרע, ולמה לא יתחשב כמזיק ממש, ובדברי הטור לא נזכר שום רמז שתלוי דין זה בדין מזיק שעבודו, ויש לפרש שהוא מדין מזיק ממש, אבל על הב"י, הב"ח, והש"ך והגר"א ז"ל קשה טובא, ועוד קשה שכל הפוסקים האלה פסקו להלכה כדברי הטור והראב"ד שאם נשתמש בו חייב לשלם לניזק שכירות, הובא ברמ"א שם, ודין השכירות הוא מדין זה נהנה וזה חסר כחצר דקיימא לאגרא, הרי חשבינן לענין תשלומים כאילו כבר זכה, והי' קיימא לאגרא ג"כ, ולענין מזיק לא יתחשב למפרע כאילו הזיק את שור שלו וזה דבר תימה

ואולי י"ל דסברי כיון שזכית הניזק בהאי שור תלוי בדין כפי' בעתיד, ואם לא יהי' כפי' אח"כ, לא זכה למפרע באופן דלפי"ז אם לא ישלם עכשיו המזיק בעד פחת השחיטה, לא זכה הניזק בזה למפרע, ורק אם ישלם אז איגלאי למפרע שהי' חייב לשלם, בכה"ג יש לומר דפטור מלשלם, דאם נפטרנו הוא פטור באמת שלא זכה הניזק למפרע, ורק בדין עצם חיוב קנס אמרינן להיפוך, דע"י שמחיבים אותו בי"ד הוא חייב, דעל זה גלתה תורה בקרא דאשר ירשיעון, אבל לחיבו מדין מזיק כשאר נזקי ממון מסתבר לומר להיפוך, דלעולם אין מזיק משלם, רק אם יש עליו דין מזיק גם אם לא ישלם, ולכן סוברים שהחיוב בזה הוא רק כמזיק שעבודו מדין גרמי, אכן עדיין קשה דבשלמא אם הי' שוחט ואוכל גם הבשר באופן דליכא עכשיו כפי' על עיקר שור המזיק, ולא זכה כלום למפרע, אבל כיון דשחטו והבשר קיים וגובה מבשרו, משום דין גוביינא מגופו, ונמצא דזכה למפרע ממש, גם אם לא ישלם עכשיו מדין מזיק, והדרא קושיא לדוכתה אבל אפשר לדחוק ולומר דזוכה למפרע רק בשר בעלמא ולא שור חי, דכפי שהוא עכשיו בשר, כן זוכה למפרע רק הבשר, אבל את יתרון החי מן המת לא זכה למפרע, ורק אם הי' משלם הי' זוכה, ומשו"ה אינו משלם ולא זכה הניזק וליכא על מה לחיבו, אבל אם נשתמש חייב לשלם שכר, דכיון דזוכה למפרע את השור כפי שהוא עכשיו, ונמצא שנשתמש בשור של הניזק, ולשיטתם אם גם הזיק אחר, כ"כ יתחיב רק מדין מזיק שעבודו, אבל קשה מדין כחש מזיק דפסק הטור דאמרינן ברשותו כחש, וחשבינן כאילו זכה למפרע יותר ממה שגובה עכשיו, אם לא שנחלק בין כחש, שגוף זה עצמו הי' מעיקרא אלא שכחש, אבל בנטל חיותו הוא דבר נפרד מן הבשר, וכל זה דחוק, עוד קשה טובא לפי"מ דמפרשי התוס' דבהפיל את שינו וסמא את עינו דיוצא בשינו ומשלם לו דמי עינו, משום דשם ג"כ גלי קרא דזוכה למפרע, הרי מוכח להדיא דאף שעכשיו בשעת העמדה הוא בלא עין ולא אמרינן דזכה למפרע את כל הגוף חוץ מן העין, אלא להיפוך כיון דבי"ד יכולים לחיבו בעד העין מדין חובל, מטעם זה גופה זכה למפרע, ושפיר חייב כדין חובל, ולפי"ז ודאי גם בשחטו את המזיק בתם חייב לשלם פחת שחיטה כדין מזיק ממש, דהרי בשן ועין נקטו התוס' שמה"ת חייב ולא משום מזיק שעבודו ולכן נלענ"ד דמש"כ הטור דחייב לשלם פחת שחיטתן הוא מדין מזיק ממש, וכן כתב בקצוה"ח בסי' ב' דלדידן דקיי"ל כר"ע חייב מדין מזיק, ולכן נראה דגם אם שחטו ואכל את בשרו או אבדו מן העולם באופן דליכא עכשיו כלום לגבות מגופו ג"כ יחיב לשלם, כפי שבארנו שאם ישלם יזכה למפרע, ועל בי"ד לדון בדיני קנסות כאילו זכה כבר, וממילא יתקים הדין של תורה, ודברי הב"ח והש"ך והגר"א צ"ע

ושיטת הרמב"ם ז"ל בדין שן ועין נראה שהוא דלא כשיטת התוס', דבשן ועין גלי קרא שזוכה למפרע דבה' עבדים פ"ה הי"ד כתב המפיל שן עבדו וסימא את עינו, הרי יצא לחירות בשינו ונותן לו דמי עינו, וכתב הראב"ד שם, א"א דבריו סותרים זא"ז, שכבר כתב בה' חובל ומזיק שאינו משלם דמי עינו אא"כ תפס, דשם כתב הרמב"ם כל עבד שיצא לחירות ולא הגיע גט שחרור לידו אין לו קנס וכו' לפיכך המפיל שן עבדו ואח"כ סמא את עינו יוצא בשינו ואינו נותן לו דמי עינו ואם תפס אין מוציאים מידו, וכתב בכ"מ דטעמו הוא עפ"י מה דאיבעיא לן בפ' השולח מעוכב ג"ש אם יש לו קנס ובעינן למיפשט מדתניא הפיל את שינו וסימא את עינו יוצא בשינו ונותן לו דמי עינו, ודחינן דילמא כמ"ד אינו צריך ג"ש, וכיון דלא איפשיטא פסק הרמב"ם בה' חובל דרק אם תפס אין מוציאים, ולכן קשה מה דפסק בה' עבדים דנותן לו דמי עינו, ובס' מגדל עוז מתרץ בזה, דבה' חובל שכ' הרמב"ם כל עבד שיצא לחירות, היינו שהוא מעוכב ג"ש, וכאן בה' עבדים מיירי שסימא את עינו קודם שנגמר דינו על הפלת השן, והב"ח מה' עבדים סי' רס"ז האריך שם לתרץ שיטת הרמב"ם כדברי המגדל עוז, אבל דבריו אינם מובנים, דכתב שם דההבדל