שערי ישר חלק ב רפ

הניזק, וכן בשור שהי' רודף, משו"ה לא הוי כמודה בקנס, ומדחיק להעמיס כונתו בדברי תוס' הנ"ל, ולדבריו קשה בהא דאיתא שם במשנה אחד גדול ואחד קטן דשם ליכא שום הוכחה שהגדול הזיק, ובכלל אין דבריו מתקבלים, ולפי מש"כ אין שום קושיא כלל, דהכלל בזה שעל בי"ד מוטל לדון בדיני קנסות כדין ממון גמור כאילו כבר זכה, ואם ראו עדים מעשה הגורמת ספק דהוי דררא דממונא, לרבנן דסברי המע"ה, פוטרים את המזיק, ולסומכוס, אומרים יחלוקו, אבל לענין אם יודה המזיק, לא נזכר שום רמז בגמ' דלרבנן יתחיב, דמה דאמרינן המע"ה הוא, שאם הי' הדין בממון יחלוקו, כ"כ הדין בקנס, וכמו דסובר סומכוס, ורק משום דבממון המע"ה כ"כ הכא, ודברי המהרש"א בזה נפלאים ממני. אח"כ מצאתי בפנ"י שם שתמה ג"כ על דבריו, והאריך שם, אבל כנראה הי' קשה להמהרש"א ענין זה שהקשינו, כיון דליכא עדים, אף אם יהי' האמת כדברי הניזק ליכא חיוב על המזיק, שהרי אם יודה יפטר, ולפי מש"כ הכל מיושב בלי שום דוחק כלל

ועפי"ד יש לתרץ קושית הפנ"י שהקשה לפי מש"כ תוס' ב"ק ד' מ"ז ע"א ד"ה ליתא לפרה משתלם רביע נזק מן הולד, וז"ל לדברי רבא לא אתיא מתני' כר"ע, דכיון דשותפין נינהו הא אמרינן בהמניח אם כחש המזיק או שבח ברשותא דתרווייהו, אלא כר' ישמעאל אתיא. עכ"ל והקשה בס' פנ"י דלפי"ז לדידן דקיי"ל כר"ע ליתא לדין זה דאי ליתא לפרה שיגבה כל חצי הנזק מולדה, והרי כל הפוסקים פסקו כר"ע ופסקו להלכה כדברי רבא דבליתא לפרה משתלם כל החצי נזק מהולד, כמבואר בח"מ סי' שצ"ט סעי' א', ולכאורה היא קושיא גדולה, ומש"כ הפנ"י לתרץ דכונת הפוסקים דליתא לפרה ע"י פשיעת המזיק או ששחטה, וסד"א דמשלם מביתו ולא מגופו של הולד, קמ"ל דגובה מגוף הולד משום דגופה היא, זה תו"ד, ודבריו תמוהים בעיני, מלבד שהדוחק מבואר לכל מעין לפרש ליתא לפרה ע"י סבת המזיק, עיקר סברתו בזה אינו מובן, כיון שאם נאבדה ממילא אינו גובה מן הולד בעד הפרה, גם אם עושה בידים למה יגבה דוקא מגוף הולד, דעל זה שעשה עכשיו היזק, הוא ככל מזיק דעלמא שמשלם מביתו, ועפ"י מש"כ יש לתרץ בטוב טעם, דכיון דקיי"ל פ"נ קנסא ובלא כפית בי"ד ליכא זכי' למפרע, וכיון דעכשיו בשעת העמדה בדין ליתא לפרה לגמרי וליכא כפי' על גבית הפרה, ונמצא דלא זכה למפרע גם לר"ע בגוף הפרה כלום, ומשו"ה גובה כל החצי נזק מן הולד, דלענין גבי' מן הולד, אי"צ לבי"ד לעשות דינם כאילו כבר זכה בפרה, דאדרבה זכות הפרה סותרת את דין הזכי' בולד, כמבואר, לכן שפיר פסקו הפוסקים דין זה לדידן, ול"ד ענין זה לשיבח או כחש מזיק, דכיון שהשור עכשיו בשעת העמדה בדין לפנינו, ואנן דנים כאילו כבר זכה הניזק בשור המזיק משעת הנזק, כן חל דין שמים למפרע שהיו שותפים בו וברשות שניהם נשבח או נכחש, אבל בליתא לפרה דליכא עכשיו הפרה לדון עלי', לא חל למפרע כלום בזכות הפרה, ולכן נלענ"ד דאם נשחטה הפרה לאחר שנכחשה בין ע"י המזיק עצמו או ע"י אחר דאז ישתנה הדין, להיפוך השיטת הפנ"י, דכיון דבי"ד מחיבים עכשיו את השוחט הפרה כאילו כבר זכה הניזק, ונמצא דחל הדין למפרע שזכה הניזק רביעי נזק בפרה ורביעי נזק בולד, אז יפסיד הניזק אם בשעת שחיטת הפרה לא היתה שוה רביע נזק, דבכה"ג אינו יכול לגבות כל חצי נזק מן הולד, אכן בכה"ג אם פקח הוא הניזק, לא יתבע בעד שחיטת הפרה, או ימחול על היזק זה, ואז ליכא העמדה בדין על הפרה, ולא זכה בפרה כלום, ויחזור הדין שיוכל לגבות כל חצי נזק מן הולד, ולפי"ז מה שכתבו הפוסקים בליתא לפרה דגובה חצי נזק מן הולד הוא דוקא אם נאבדה הפרה באופן שאין תביעה לניזק על העדר הפרה, אבל אם יהי' באופן שיהי' תביעה לניזק על העדר הפרה, ויהי' העמדה בדין ע"ז ויחיבו בי"ד ע"ז אז אין גובה חצי נזק מן הולד ואז הדין כמו כחש מזיק

והתוס' שסתמו דבריהם וכתבו שלדברי רבא לא אתיא מתני' כר"ע, נלענ"ד שכונתם דהנה בדין פלגא נזקא פליגי ר"פ ור"ה בר"י דרב יהושע, ולרבא צריך לפרש המשנה גם אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא, ומשו"ה כתבו דבע"כ יפרש המשנה כר"י, ועל דברי רבא עצמו שאמר פרה שהזיקה גובה מולדה לא העמידו דבריהם, עי' פנ"י שהקשה שם בזה, ולדברינו לק"מ, דאפשר דסובר רבא כמ"ד פלגא נזקא קנסא, ומצי אזיל גם אליבא דר"ע, אבל במה שמפרש דברי המשנה, בע"כ צריך לפרש גם למ"ד פ"נ ממונא, דלא איתותב מ"ד זה ממשנה זו, אבל להלכה גם התוס' סברי כשיטת הפוסקים, דאף לפי"מ דקיי"ל כר"ע, בליתא לפרה משתלם מן הולד משום דקיי"ל פלגא נזקא קנסא, כנלענ"ד בזה

אמנם קשה טובא מה שכתבו הב"י, והב"ח והש"ך בסי' ת"ז לפרש מה שכתב הטור בזה"ל, ואם שחטו המזיק צריך לשלם לו הפחת שפחתתו ה אפילו לדידן דלא מגבינן לי' בדינא, כיון דאי תפס לא מפקינן מיני' עכ"ל.– הובא ברמ"א שם,– וכתבו הב"ח והש"ך שהוא משום דקיי"ל המזיק שעבודו של חבירו חייב, וכן כתב בביאור הגר"א סק"ה יעו"ש. וכן משמע קצת בדברי הרא"ש, שכ' שם בדין שחטו מזיק, דין מזיק שעבודו, והלא לדידן דקיי"ל כר"ע וזכה למפרע ממש את כל השור, וכששחט הזיק גוף השור של הניזק, והוי מזיק ממש, דאם הי' מקום לומר שאינו זוכה למפרע רק מה שגובה לבסוף, היינו אם איכא הבשר בעין, ומה דליכא עכשיו בעין לגבות, לא זכה למפרע, הי' ניחא דחשיב המזיק ששחט כולו מזיק שעבודו לחוד, דזה ברור דלאביי דס"ל למפרע הוא גובה, אם חפר בורות בקרקע המשועבדת באפותיקי, לא יתחיב התופס רק מדין מזיק שעבודו, משום דאינו גובה למפרע, רק מה שגבה לבסוף, וכמו שכתבו תוס' ב"ק ד' ל"ג לענין שבח שאם הקדיש