שערי ישר חלק ב רעט

דין שמים להיות כמעוכב ג"ש, אבל בנוגע לקנין האיסור לא עשה העבד שום דין כפי', ומשו"ה לא חל הדין לענין זה, ומה שכתב הר"ן להוכיח מפ' מרובה דאינו זוכה משעת חבלה, נראה כונתו להוכיח מהא דאמרינן שם לענין עדים זוממים דחשבינן גברא לאו בר חיובא, וכמו שהביאו בתוס' ב"ק ד' ל"ג להוכיח מהתם שהעמדה בדין גורמת עיקר החיוב

ועפ"י דרך זה נפתח לנו בס"ד דרך מחודש בדיני קנסות, דהנה בשני שוורים תמים אחד גדול ואחד קטן, שעדים מעידים שאחד מהם הזיק, ואינם יודעים מי הזיק שגובה את הקטן, אף לדידן דקיי"ל פלגא נזקא קנסא, וכמו דפסק הרמב"ם בפ"ט מה' נזקי ממון ה"י, וכן פסק הטוש"ע סי' ת' סעי' ג', ולהפוסקים דפליגי בזה, הוא מטעם טענו חטים והודה בשעורים, כמבואר ברמ"א שם, וזה דוקא היכא שהניזק אומר ברי גדול הזיק יעו"ש, ובפשטות קשה טובא, דבשלמא למ"ד פלגא נזקא ממונא, שראוי לגבות את הקטן משום ממ"נ, או שזה הקטן הוא של הניזק, ואם הגדול הזיק, הלא זכה הניזק בגדול, ונשאר השור אצל המזיק, והרי זה כאילו נתערב שורו בין השוורים של אחר, שנוטל את הקטן בממ"נ, אבל לדידן דקיי"ל פ"נ קנסא, דאינו זוכה רק ע"י העמדה בדין שהוא ענין כפי', דלפי"ז אף אם הגדול הזיק, לא זכה בו הניזק משום דליכא כפי' עלי' וא"כ ליכא ממ"נ ומאיזה כח יזכה ליטול את הקטן, אלא ודאי הענין בזה, שע"י שאמרה תורה שבי"ד יעשו מעשה כאילו הי' בזה דין ממון שכבר זכה התובע, אז כשבי"ד דנים בזה כאילו כבר זכה באחד מהם ממ"נ, ועושים הכפי' על הקטן, אז חל דין שמים כפי שהו באמת, שאם הגדול הזיק זכה הניזק בגדול, ומשו"ה נוטל את הקטן כדין, ולפי"ז אם המזיק יודע בעצמו שהגדול הזיק הוא מחויב לשלם את הגדול, דכבר זכה עפ"י דין שמים וחייב הוא לשלם ככל חיובי ממון

ובזה נסתרים דברי האחרונים ז"ל שנתקשו בפשטות דברי הרמב"ם ז"ל והטוש"ע, ובפרט בדברי הרב המגיד שכתב להדיא, דבשני תמים אחד גדול ואחד קטן כיון שיש עדים שאחד מהם הזיק, דנוטל את הקטן ונשבע שבועת התורה על השאר, ובש"ך התפלא ע"ז דהרי פ"נ קנסא ואין נשבעים על קנס, ובתומים סי' פ"ח רוצה לתרץ דבכה"ג אינו כמודה בקנס, רק כמודה בתשלומי קנס, ובקצוה"ח דחה דבריו, כיון דתשלומי נזק תם אינו רק מגופו, הוי כמודה בעיקר חיוב קנס, ומביא ראי' מדברי הרשב"א ז"ל שכתב שאם אין מכירים את השור, ואפשר לומר שנאבד, שאם מודה המזיק ואומר שזהו השור הוי מודה בקנס, עי' בקצוה"ח שם, ולפי"מ שבארנו שבנידון כזה דאיכא כפי' על הקטן זכה הניזק את הגדול אם באמת הגדול הזיק ומחויב המזיק להשיב לניזק, ואם אינו משיב הוי כגזלן, ואם מודה הוי כמודה בממון ולא בקנס, ומשו"ה צריך לישבע שבועת התורה, ול"ד לנידון של הרשב"א ז"ל דהתם כיון דאין מכירים זה השור ואפשר שנאבד, שאין בי"ד יכולים לעשות שום דין, ונשאר הדבר בלי כפית בי"ד ופטור המזיק, ואף לצאת י"ש אינו מחויב, התם ודאי אם יודה ויראה את השור, הוי מרשיע א"ע ופטור ככל מודה בקנס, אבל הכא מה שבי"ד כופים על הקטן משום ממ"נ כבר עשו דין גם על הגדול, ונתקים תנאי של תורה, וחל דין שמים כמו בכל חיובי ממון, וכן נראה לי מוכח להדיא בדברי הרא"ש ז"ל שם בסוגיא ס"פ המניח דז"ל, ולא נהירא לי וכו' דע"כ מיירי שראו עדים הנגיחה, אלא שאינם יודעים אם גדול הזיק או קטן, דאל"כ הוי מודה בקנס, וכיון שכן הוא כשיטעון ניזק גדול הזיק הוצרך המזיק להשיב קטן הזיק ולא כמשטה, ואם לא השיב כן הי' מתחיב בגדול, הילכך ליכא לפרושי אלא מטעם הודאה. עכ"ל. הרי מפורש בדבריו שאם הי' מודה שגדול הזיק הי' מתחיב בגדול

וכן יש להוכיח ענין זה מהא דאמרינן בשור שנגח את הפרה וכן בשור שהי' רודף, דלסומכוס הוי הדין ככל ממון המוטל בספק דחולקין, ולכאורה למ"ד פלגא נזקא קנסא אינו מובן ענין זה, דבשלמא בכל ספק ממון, שהאמת אינו משתנה, הנה מחמת הספק נוטל פלגא, אבל בקנס שתלוי בכפית בי"ד, וכל מה שאי אפשר לזכות ע"י כפי' הוא פטור באמת ואם בי"ד כופים רק על החצי, או אם גם באמת נגח לא נתחיב רק חצי תשלומים, ועכשיו הוי ספק שמא לא נגח ופטור לגמרי, ואם יהי' רביע יהי' הספק גם על זה, ופטור לגמרי, אלא נראה דכפית בי"ד בקנס הוא ממש כאילו הי' כבר חייב, כממון גמור, ואם בי"ד כופים אותו לשלם החצי, אז אם באמת נגח זכה הניזק בכל התשלומים, ואף שיש לדחות שענין החלוקה הוא מה שנוטל מחמת שהי' ראוי לחיב אם הי' מתברר על כל התשלומים, אבל אינו מתישב הענין על בוריו רק עפי"מ שכתבנו

ולפי"ז נלענ"ד דבנידון כזה כמו בשור שהי' רודף ובשור שנגח את הפרה, יהי' הבדל בין רבנן לסומכוס דלרבנן דאמרי המע"ה ופטור המזיק מלשלם אם יודה המזיק יהי', פטור כמודה בקנס, ולסומכוס אם יודה יתחיב, דלרבנן לא עשו בי"ד מעשה לכפות את המזיק כלום, ונשאר הדבר בלי כפי', ועדיין פטור המזיק, לכן אם יודה הוי מודה בקנס, אבל לסומכוס כיון שבי"ד כופים אותו לשלם מחצה, מחמת שדנו בזה, שאם הזיק חייב בכולו והרשיעו אותו מחמת זה לשלם מחצה, כבר נתקים תנאי התורה וזכה הניזק בכל התשלומים אם הזיק באמת, ומחויב המזיק לשלם כולו אם יודע שכן הזיק, ואם מודה, הוי כמודה אחר העמדה בדין

ובחי' הרשב"א ריש פ' שור שנגח את הפרה, על מש"כ בתוס' ד"ה דאפי' ניזק וכו' דלא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו, דמודה בקנס וכו'. עכ"ל. כתב ויש לדקדק, דא"כ למ"ד פ"נ קנסא ל"ל למימר דפטור משום דהמע"ה, ולסומכוס נמי אמאי קאמר יחלוקו, הא אי נמי דהוי מודה המזיק ליפטר משום דמודה בקנס הוא, ומסיק דהטעם בזה משום דאיכא הוכחה קצת כטענת