שערי ישר חלק ב רעח

אמנם אחר העיון היטב נראה לומר דשיטת התוס' היא, שבכל הקנסות אינו בגדר זכות למפרע, דאם הי' כעין תנאי למפרע, לא הי' להם לחדש בשור תם ובשו"ע דגלי קרא, דאף שיהי' התנאי שהעמדה בדין גורמת למפרע את עיקר הזכות, הי' מהני למפרע מה שמכר הניזק או הקדיש, דמה שחדש לנו הרשב"א ז"ל דבתנאי של מעכשיו ולאחר ל' דלא מהני אם גרש תוך ל', הוא רק בגירושין, שענין הגירושין הוא הפקעת אישות, וכיון דמעיקרא עדיין לא חל דין קדושין, והוי בגדר שלילה, על ענין כזה לא מהני מה דעכשיו אמרינן איגלאי מילתא למפרע כאילו הי' כבר המציאות, ועוד פרט אחד בזה שאין הקדושין נותנים ומחדשים כח גירושין, אלא דקודם קדושין ליכא מה להפקיע, אבל לענין מכירה נראה דאם קנה חפץ על תנאי ומכר לאחר קודם קיום התנאי דודאי מהני, ולא שמענו שום פוסק שיאמר היפוך זה, משום דעיקר ענין מכירה והקדש הוא שעושה בעלים אחרים על החפץ, ובהקדש מתפיס קדושה על החפץ, אלא שבזמן שאין המוכר בעלים לא אהני מעשיו, ובתנאי דאמרינן איגלאי מילתא למפרע, שכבר קנה את החפץ, היינו שעכשיו הדין כאילו כבר הי' חל, כ"כ עכשיו הדין גם על תולדות הדינים הבאים מחמת כח הקנין, כמו הקנאה לאחרים ואכילת הפירות וכדומה כל הדברים הבאים מכח חלות הקנין למפרע, ול"ד לנידון של הרשב"א, דקדושין אינם מוסיפים כח לגירושין, ולעיקר ענין של הרשב"א ז"ל הבו שלא להוסיף עליו, ורק אם יפקיר הקונה על תנאי קודם קיום התנאי, יש לדון ולדמות לנידון של הרשב"א ז"ל, דענין הפקר הוא כענין גירושין הפקעת קנין של הבעלים, אבל במכירה אף דג"כ איכא בזה גם הפקעת קנין של בעלים הראשונים, כמובן, אבל עיקר השבה בזה של הפקעת קנין בעלים, אם איכא סבה שלמה לקנין בעלים השניים, וכן מוכח ענין זה מהא דלאביי דסובר למפרע הוא גובה, מהני מכירה והקדש, אף דשם ודאי הגוביינא גורמת למפרע, אכן בתוס' גיטין ד' מ"א כתבו דלאביי גם בעבד לענין שחרור מהני אם גבה לבסוף, ולפי מש"כ קשה דהרי שחרור הוא דומה להפקר, דעיקר שחרור אינו הקנאה וקדושה, אלא הפקעת קנין האדון כגירושין, וכמו שבארנו ענין זה בשע"ה, ולזה העירני אחד מתלמידי הישיבה וצע"ק

לכן נראה דבשאר קנסות סברי התוס' שאינו בגדר תנאי שנאמר שזוכה למפרע, אלא כעין תנאי מכאן ולהבא, שהתורה אמרה שבי"ד יכריחו את הנתבע, וכשיהי' מוכרח יחול דין התורה על הנתבע, חיוב כמו בכל חיובי ממון, וכן מוכח מהא דכתבו התוס' בכתובות ד' מ"ב ע"ב ד"ה ר"ש פוטר, דיחוד כלי בקנס לא מהני למ"ד אין אדם מקנה דשלב"ל, דכיון דליכא שעבוד הגוף קודם העמדה בדין אי אפשר לזכות זכות בכלי למשכון יעו"ש. ואם נאמר דאיכא חיוב הגוף בתנאי, לו יהא שענין התנאי שהעמדה בדין תגרום הזכות והחיוב למפרע, הי' ראוי לומר שיוכל ליתן משכון ג"כ על דרך זה שיהי' תלוי ועומד, שאם יעמוד בדין יזכה למפרע, אלא נראה דסברי דליכא שום שעבוד השתא כלל, רק זכות תביעה להעמדה בדין, ומה שכתבו שם בסה"ד, הועתק מתוס' ישנים, ורבנן אית להו אדם מקנה דשלב"ל דלכאורה הוא תמוה, דהלא אמרינן בגמ' שם ד' מ"ג דרבנן סברי כי קתבע בושת ופגם קא תבע, וזה הוי ממונא וזכי משעת חבלה, ומה שייך לרבנן לומר דסברי אמדשלב"ל, אבל כנראה שדבריהם בזה עפ"י מש"כ בד' ל"ח ע"ב בד"ה יש בגר בקבר, דהא דתנן לא הספיק לעמוד בדין עד שמת האב הרי הן של עצמה הוא גם על בושת ופגם, משום דלמי שזה ניתן זה ניתן, יעו"ש, דלפי"ז צריך לומר דגם בושת ופגם לא זכתה תורה לאב משעת חבלה, דאם הי' זוכה כבר איך אפשר שיתבטל זכותו אח"כ כשמת או אם בגרה הבת, ולכן כתבו דגם לרבנן דסברי בושת ופגם קא תבע ג"כ לא מהני יחוד כלי לאבי' הנערה על תביעת בושת ופגם, רק שייחד על זמן שלאחר העמדה בדין ואם אין אדם מקנה דשלב"ל לא הי' מהני, אבל עכ"פ ענין הכפי' הוא שע"י שבי"ד יעשו הכפי' כאילו הי' כבר מחויב לו מכבר ממון בשעבוד הגוף, ועי"ז יתחדש החיוב ע"י דין שמים ויהי' מחויב, ולפי"ז אם הבע"ד תופס חפץ בגדר משכון כאילו הי' מחויב לו כבר ממון בשעבוד הגוף, נעשה ע"י כפי' זו שתופס החפץ דין מחודש על הנתבע ומתחיב בחיוב גמור ככל חיובי ממון, ולכן נראה דבתפיסת חפץ לא מבעיא שלא יוכל הנתבע לחזור ולתפוס ממנו, כמש"כ להוכיח כשיטת מהרש"ל, אלא אף אם נאבד חפץ זה באופן שאין אחריות עליו לשלם בעדו יגבה עכשיו התובע משאר נכסיו ככל חוב דעלמא, משום דע"י הכפי' נעשה חוב גמור על הנתבע

אבל כ"ז אם לענין הכפי' דרוש ענין זה להחשיב כאילו הי' כבר מחויב, אז מחמת דין זה חיבה תורה את הנתבע, דהרי זהו התנאי של תורה, אבל אם ליכא פרט זה, דהיינו היכא שלענין הכפי' לא הי' דרוש את היקף כל חיובי ממון, אז לא הי' מועיל תפיסת החפץ על כל ההיקף, ובזה נבין ההבדל בדין שן ועין בין כפית בי"ד לכפית העבד מה שתפוס בעצמו, דהיכא שבי"ד פוסקים הדין שהעבד ראוי להיות משוחרר לגמרי אז חל הדין גם על קנין האיסור, משום דגם על ענין זה שייך כפית בי"ד, שיכולים לכופו ליתן לו גט שחרור וכדומה, אז למ"ד אי"צ ג"ש נעשה בן חורין ע"י דין שמים, אבל העבד שלדבר שבידו לכופו אי"צ לקנין האיסור, דשני קנינים אלה מחולקים הם, וכמו דמצינו בכמה אופנים דין מעוכב גט שחרור, ומשו"ה לא מהני כפית העבד רק על קנין הממון, אבל בנוגע לקנין הממון הוא חל לגמרי, משום דלענין הכפי' שלא לעשות מלאכה, צריך לזה להחשיב כאילו הוא משוחרר לענין קנין ממון, ועי"ז הוא מחזיק בעצמו למנוע מעשה ידיו, ובלא"ה אי אפשר לכופו, אז נתקים תנאי התורה ונעשה בן חורין ע"י