שערי ישר חלק ב רעז

ומשו"ה משלם לו, דעכשיו נגמרה סבה של זכות העבד, ורק שלילת העמדה בדין תגרום הפקעה למפרע, והא דמבואר בריש המפקיד בשלם ולא רצה לישבע שהשומר זוכה את הכפל מן הגנב משום דאמדינן לדעתי' של המפקיד, שהקנה לו הפרה בתנאי שאם תרצה ותשלמי פרתי קנוי' לך מעכשיו, ונמצא דכשגנב הגנב היתה הפרה של השומר, דלכאורה הוא נגד דברינו, דאף שמקרה של התשלומים סבה הגורמת לקנין הפרה למפרע, מ"מ זוכה השומר בתשלומי כפל, אף דמעיקרא הי' חסר לשומר כח בעלים, אבל זה לק"מ, דהתם בלא"ה לא הי' שם שום דבורים של הקנאה והתנאי, רק אמדינן לדעתי' של המפקד שרוצה שיזכה השומר בהכפל, ע"י אופן המועיל, ואם הי' מהני פרה לכפילא, לא הוי אמרינן שהקנה לו את הפרה כמבואר שם, ולפי"ז נאמר דאיכא אומדנא שיהי' התנאי בהיפוך, שיהי' סבת הקנין מעכשיו בלעדי מקרה העתידה, ורק העדר התשלומים יהי' לסבה המבטלת את הקנין למפרע

עוד י"ל בנידון דין תשלומי כפל לשומר, דאף אם יהי' התנאי שתשלום הקרן ע"י השומר יגרום דין הקנין למפרע, יזכה השומר בהאי כפל, דהנה זה ודאי דאף בתנאי כזה יופקע כח זכות הכפל מן המפקיד, דעל ענין לעקור ולבטל למפרע, הוא כל עיקר כח התנאי, וכמו דאמרינן במקדש מעכשיו ולאחר ל' לשמואל דסובר תנאי הוי, שאם נתקדשה לאחר ונתקים התנאי אח"כ פקעי קדושי שני וגמרי קדושי ראשון, כ"כ הכא נחשוב אח"כ כאילו בטל כח הקנין של המפקיד למפרע, ולפי"ז יפטר הגנב עכ"פ מלשלם להמפקיד, ועלינו לדון בזה רק על צד זה או שיפטר הגנב לגמרי מחמת דגם לשומר ליכא כח זכות על תביעת הכפל, בכה"ג יזכה השומר בהאי כפל מכח אחר, דהנה בשלם ולא רצה לישבע או גם אם נשבע יש לדון שיזכה השומר בתביעת כפל מן הגנב, דכמו דמבואר שם בפ' המפקיד בשוכר פרה והשאילה לאחר, דסברי רבנן דהשואל משלם לשוכר, משום דקונה במיתה, שהענין שם, דכיון שהשומר הראשון השלים תנאו בלקיחת הפרה מן רשות הבעלים הוא זוכה בכל תשלומים שיהי' בה, כ"כ הי' ראוי לומר כשנשבע או שלם יזכה בתשלומי כפל, ועי' בחי' הגרע"א ז"ל שהקשה כן, וכן הקשה בס' פנ"י שם, ומה שתרצו שם אינו מתקבל על הלב כמבואר לכל מעין, ולדעתי נראה דרק לענין תשלומים של שמירה, השומר זוכה בכל תשלומים שיהי', דגם שואל תשלומי' מחמת דין שמירה, אבל לענין תשלומי כפל בעד מעשה הגניבה, המפקיד קודם בתשלום זה, ולפי"ז י"ל דרק דין קדימה בזה להמפקיד, אבל אם ליכא דין תשלומים למפקיד, יזכה בזה השומר מחמת הדין דבשבועה או בגניבה קנה לה, ואף שלדברינו יוצא לנו דין מחודש, דהיכא דלא זכה השומר מחמת תנאי האמור בגמ' כגון בנשבע ולא רצה לשלם, או ששלם אחר השבועה דלא זכה בכפל, אלא משלם להמפקיד, שאם יפטר הגנב מן המפקיד כגון שמחל לו על הכפל, באופן שלא חזר הקרן לבעלים, שאז ישלם הכפל לשומר, ואכמ"ל

ולפי"ז לא מצאנו סתירה לעיקר היסוד שאמרנו שבכל תשלום קנס יהי' ההעמדה בדין, רק תנאי בחיוב התורה, אלא היכא דגלי קרא שזוכה למפרע, לענין מכירה בשור תם ובתשלומי חבלה בשן ועין, הוא גלוי באופן התנאי והנה בהא דאין אדם מוריש קנס לבניו, כמו דאיתא בפ' נערה, לכאורה קשה לדברינו, דבכל חיובי ממון על תנאי ודאי זוכים יורשים על כל אופן שיהי' ענין התנאי, ולמה לא יזכו היורשים בתשלומי קנס, לפ"ד שהוא כעין תנאי, אכן באמת ל"ד לשאר חיובי ממון על תנאי, דנראה לענ"ד דגם בנזקי שור תם לא יזכו למ"ד אין אדם מוריש קנס לבניו, אף לפי מש"כ התוס' דזוכה למפרע, ומהני מכירה והקדש, משום דגם בשור תם בעינן שיעמוד בדין הניזק עצמו ולא הלוקח, וכמו דמפורש בטור סי' ת"ז דאם מכר הניזק את השור תם בזה"ז מהני אם יתפוס הניזק, דאז יזכה למפרע הלוקח, וכן לאביי דס"ל למפרע הוא גובה, צריך המלוה לגבות, דאם מכר והקדיש, יזכה ההקדש רק אם גבה המלוה, אבל אם לא גבה המלוה, ליכא זכי' להקדש, וכ"כ נאמר הכא לענין יורשים, דאם אדם מוריש קנס לבניו מהני תביעתם, ועל ידם יעשו בי"ד כפי' ויזכו בכל התשלומים, אבל אם אין אדם מוריש קנס לבניו, חסר בזה כח תובע וליכא כפי' ובטל כל הזכות, ויש לדון למ"ד אדם מוריש קנס לבניו איך יהי' הדין במכר הניזק את השור, אם מהני תביעת היורשים כדי שיזכה הלוקח למפרע, אבל עכ"פ ל"ד ענין תנאי זה של העמדה בדין לשאר התנאים, דהרי על זה אנו דנים אם מתקים תנאי העמדה בדין ע"י יורשים, ולמ"ד אדם מוריש, יש לומר שפיר דנעשה זכות הממון למפרע וזוכה בהם המת בקבר ע"י דין למפרע, והיורשים יזכו אח"כ ע"י המת, וכן מוכח מדברי תוס' כתובות ד' ל"ח ע"ב ד"ה יש בגר בקבר, שכתבו דלמ"ד אדם מוריש קנס לבניו, אם יש בגר בקבר יזכו בהאי קנס בעלי חובות שחייבת הבת להם, שכונתם שע"י תביעת יורשים תזכה הבת בקבר ויזכו ממנה הבע"ח, וקצת ראי' לדברינו דבכל קנסות הוי העמדה בדין בגדר תנאי, מהא דאמרינן בב"ק שם דאם מכרו מזיק חוזר וגובה גם לר' ישמעאל, משום דמשעבדא לי' לניזק, ובפשטות מיירי הש"ס גם למ"ד פלגא ניזקא קנסא וכמו דמפרשי שם התוס', ולר' ישמעאל ליכא גלוי קרא, דהרי כתבו בתוס' שם דלר"ע גלי קרא משום דמפרש מה שנאמר ומכרו את השור החי דאמזיק ואניזק קאי, ולר"י דמפרש דאבי דינא קאי, ליכא בשור תם גלוי, ולפי"ז איך גובים מן הלוקח, אם לא שנאמר שחל השעבוד למפרע, אבל יש לדחות משום דשאני שעבוד דשור תם, דחשבה תורה כאילו השור עצמו משועבד לניזק שלא בגדר שאר שעבודים שהם בתורת ערבות, דגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא איכא שעבוד לר"י אהאי שור, ולפי"ז י"ל דגם אם חל השתא השעבוד, הוא חל גם עכשיו, שהשור קנוי ללוקח שהשור עצמו בעל השעבוד, עי' תוס' שם ד"ה אילו גבאי הוי. יעו"ש: