שערי ישר חלק ב רעו

וע"כ נלענ"ד שלא כהנתיבות הנ"ל, ודברי היש"ש מוכרחים, דגם בזה"ז זוכה התופס קנין גמור, כמו שזוכה ע"י כפית בי"ד של מומחין, אבל כ"ז מובן בדיני קנסות של שור תם ובשן ועין של עבד, שהזכי' הוא בדבר התפוס קנין ממש בגוף הדבר, וכמו שזוכה ע"י בי"ד מומחין, כ"כ זוכה בזה"ז ע"י תפיסה, ולפי"ז נאמר דבשן ועין נעשה משוחרר גמור על קנין הממון, ונפקע לגמרי מן העבד דין עבדות, ומשו"ה גם לענין מציאה ומתנה הרי הוא כמשוחרר, ומכש"כ לענין מעשי ידיו, אף שהדברים האלה בנוגע לעתיד אין העבד תופס בהם, אבל פרטים אלה הם תוצאות ותולדות מקנין הגוף, וכיון שזכה בגופו מחמת תפיסתו, אז כל הבאים אח"כ מקנין הגוף הם שלו, אבל קנין איסור הוא קנין בפ"ע, ועל קנין זה אין בכחו לכוף את האדון שישחררו, משו"ה לא נפקע ע"י תפיסתו שהוא תופס בעצמו והוי דינו כמעוכב ג"ש, שכופין את רבו ועושה אותו בן חורין, אבל עדיין קשה מה שהקשינו בענין תפיסה של שאר קנסות, שהתפיסה בגדר משכון, שלשעבוד משכון צריך שיחול שעבוד הגוף, ובזה אין בכח התופס לכופו

ונראה לענ"ד לבאר ענין זה, בס"ד, עפ"י עיקר היסוד בדיני קנסות אצל בי"ד מומחין, דלכאורה אינו מובן, דהנה עפ"י מה שהורה לנו הרא"ש ז"ל שאין כונת התורה, שע"י בי"ד יתחיב חיוב מחודש, כענין המתחדש ע"י דיינים שטעו בשקול הדעת, שניתן להם כח ע"י שמים לחדש דין מחודש, לזכות את החייב ולחיב את הזכאי, אלא שבקנסות. כח בי"ד הוא רק לענין כפי' לקים בפועל את האמור בתורה, ומשו"ה כיון דלענין כפי' יש כח גם לבע"ד לכוף את החיב ע"י תפיסה, משו"ה מהני תפיסה בזה"ז, דאם היתה כונת התורה שבי"ד מחדשים חיוב חדש, לא הי' שייך כלל ענין תפיסה בזה"ז, שאין ביד הבע"ד לחדש דין חדש כמובן, ולפי"ז אינו מובן לכאורה, איך שייך לומר שכונת התורה שבי"ד יכופו את הבע"ד לשלם, כיון שאינו חייב עדיין, כ"ז שלא נתקימה כפית בי"ד ואיך כופים אותו, שאם נאמר שבי"ד כופים אותו עפ"י דרך שאמרו במס' כתובות פ"ו שכופים בי"ד על פריעת בע"ח כמו שכופים על קיום המצוות כלולב ושופר, זה ודאי ליכא למימר, דהתם איכא מצוה על האדם לעשות מעצמו, וכופים אותו לקים המוטל עליו, אבל בקנס שאין על הנתבע שום מצוה אף לצאת ידי שמים, כמו שהוכיח בירושלמי מעובדא דר"ג, וא"כ מה ענין כפי' זו, ובע"כ עלינו לומר דבקנס איכא בעצם זכות לתובע וחיוב הגוף על הנתבע, וענין העמדה בדין הוא רק בגדר תנאי, שאם בי"ד יכופו אותו על הדין האמור בתורה יזכה התובע, ואם לא יכופו אותו לא יזכה כלל, ואמרה תורה שהבי"ד יכופו אותו על ענין זה כאילו כבר נתחיב בממון זה, ואם יעשו כן יהי' האמת כן, דאם כפו אותו כבר זכה התובע משעת מעשה, דאם נאמר שהחיוב של תורה מתחדש בעיקרו לאחר כפית בי"ד, עדיין קשה ענין הכפי', אם אין עליו שום דין ומה כופין אותו לשלם, אבל אם נפרש שהוא כעין תנאי, יש לקרב ענין זה אל שכלנו להבינו קצת כמש"כ, ועוד נראה לי דהלא בשור תם ובשן ועין כתבו בתוס' ב"ק הנ"ל דזוכה למפרע, וכן פסק הטור בסי' ת"ז שהבאנו לעיל, ובע"כ שם ענין הכפי' רק כעין תנאי בעלמא, לכן מסתבר לומר דגם בשאר קנסות הוא כעין תנאי בעלמא, רק ההבדל בזה באופן התנאי, וכמו שנבאר

דכבר בארנו לעיל בשער זה פ' י"ח דבתנאים הנעשים ע"י אדם, וכן בתנאים שתלתה תורה, איכא שני אופנים, אם המקרה עתידה גורמת הדין למפרע, או עוקרת הדין למפרע, וכמו שהבאנו לעיל בפלוגתא דר"י ור"ל לענין יבום וחליצה במעוברת, דר"י סובר דדין יבום חל השתא דעובר לא מיקרי בן, ורק אם תלד בן קימא נעקר למפרע זיקת יבום וחייב קרבן, אבל אם הפילה נשאר הדין כדמעיקרא, ור"ל סובר דעכשיו ליכא דין יבום רק המקרה העתידה מה שהפילה גורמת הדין למפרע, וביעור לכו"ע היעוד שמיעדה אח"כ גורם הדין למפרע, ומשו"ה בעינן אח"כ עדים לקיום הדבר כקדושין דעלמא, לכן י"ל דכ"כ לענין קנסות, דבשאר דיני קנס כפית בי"ד גורמת הדין למפרע, ובשור תם ושן ועין הוא להיפוך שדין הזכי' חל עכשיו, ורק אם לא יהי' כפי' נעקר הדין למפרע, ומחמת הבדל זה משתנים הדינים בכמה פרטים, דבשור תם אם הי' ענין התנאי כמו בשאר קנסות, אז הי' הדין דאם מכר הניזק או הקדיש לא הי' מהני המכירה וההקדש, כיון שעכשיו עדיין ליכא סבה שלמה, ורק המקרה העתידה גורמת למפרע, חשבינן שעכשיו חסר עדיין לניזק כח בעלים, וכמו שהבאנו לעיל שיטת הרשב"א ז"ל דבתנאי של מעכשיו ולאחר ל' יום, אם גרשה תוך ל' לא מהני, ומדאמרינן שאם הקדיש ניזק מהני לר"ע, מוכרח שאופן תנאי הכפי' בשור תם הוא להיפוך, שהעדר הכפי' תגרום עקירה למפרע, ובהא דבקנס של אונס ומפתה, דתנן במתני' ריש נערה דאם לא הספיק לעמוד בדין עד שבגרה קנסה לעצמה, שהוכיחו בתוס' ב"ק הנ"ל, דבשאר קנסות לא זכי עד העמדה בדין, יש לפרש ג"כ עפ"י מש"כ, דכיון דהכפי' גורמת הדין, ובשעת הכפי' פקע כח האב, אי אפשר שתגרום לו מקרה הכפי' לזכות בהאי קנסא, ואמרינן איגלאי למפרע שזכתה הבת, דכל שפקע כח האב היא זכיא בזה, כמבואר שם, ובשן ועין למאן דדריש תחת עינו ולא תחת עינו ושינו, שמפרשים התוס' שם דהטעם בזה שגלה קרא שזוכה למפרע כמו בשור תם, כ"כ הטעם כמש"כ, דאם הי' המקרה העתידה של העמדה בדין גורמת למפרע, לא הי' לעבד זכות תביעת חבלה בעד השן שהפילו לאחר שסמא את עינו, שעדיין לא זכה העבד בעצמו, רק אח"כ יחול הדין למפרע, ומעיקרא לא הי' סבה לעבד לזכות בחבלה זו, ועל ענין שהי' מעיקרא בשלילה, לא מהני מה דאמרינן אח"כ איגלאי למפרע, כיון דמ"מ לא הי' שום כח לעבד על דין חבלה מהאדון, ומדגלי קרא שישלם בעד השן גלתה תורה שבזה יהי' התנאי להיפוך, כמו בשור תם,