שערי ישר חלק ב רעה

עד נגנבה באונס שלא כתבם הרי"ף ז"ל אעפ"י שהוא לא כתב מפני שיש בהם קנסות, אבל אנו דנים בהם, ופוסקים בה כדין שאר קנסות בדאיתפס עכ"ל. ובמלחמות כתב ע"ז בזה"ל, אמר הכותב טעה בעל המאור ז"ל בזה, דשמעתא דר' חייא בר אבא כולי' בטוען טענת גנב ובתשלומי כפל איתמרן, והאיך יתחיב כפל בחו"ל בטוען טענת גנב, והלא אינו משלם כפל עד שישביעוהו בי"ד, ואין דייני חו"ל דיינין לפי שאינם סמוכים, וכנשבע חוץ לבי"ד דמי, דכתיב ונקרב בעל הבית אל האלהים לשבועה, לפיכך אינו מתחיב לעולם בתשלומי כפל, ויפה כיון רבינו הגדול ז"ל שלא כתבה עכ"ל. ועפ"י מש"כ י"ל בטעמו של בעל המאור ז"ל, דכיון דבי"ד דילן משביעים אותו לשומר שטוען נגנבה, ועבדי שליחותייהו דבי"ד מומחין מאיזה טעם שיהי', מדרבנן או מה"ת, דינם בענין זה כבי"ד מומחין, אם רק הזדקקו לענין זה עפ"י ענין שעושים שליחות של בי"ד מומחין, לא פלגינן לומר דרק לפרט אחד של בירור דין השומרים, הועילה השבועה שנשבע לפניהם, ולא לשאר התוצאות, שאמרה תורה שהשבועה פועלת, אלא הוי כמו שנשבע לפני בי"ד מומחין, ומשו"ה אם באו עדים אח"כ שבשקר נשבע שגם בקבלת זו העדות צריכים להזדקק בי"ד שלנו, מחמת שנוגע לחיוב הקרן, מדין שומר, ונגמרה עי"ז סבה המחיבת גם על תשלומי כפל, כיון שאין שליחות לחצאים, ואז אם יתפוס יהני ולא יוצרך עוד בירור אחר, דבלא תפיסה לא יזכה, דרק לענין השלמת סבה המחיבת הועיל בי"ד דילן, אבל אין בכחם אח"כ לכופו, דענין הכפי' הוא ענין בפ"ע ולית להם כח ע"ז, והרמב"ן ז"ל לשיטתו אזיל דכמו דסובר דהודאה בזה"ז אף שבי"ד דילן מקבלין הודאתו לענין בירור דין גזילות שהתופס עשה כדין, ולא עביד מעשה גזילה, אבל בנוגע לענין חיוב קנס, אין לבי זה שום כח, ולענין זה חשבינן הודאתו כמו שהודה חוץ לבי"ד, כ"כ סובר לענין טענת גנב, אף שמשביעים לו בי"ד דידן לענין דין שומרים, מ"מ לא מהני שבועה זו כלום לענין דין חיוב כפל, ולענין זה חשבינן כאילו נשבע חוץ לבי"ד. כנלענ"ד בזה

והנה הש"ך בס"ק ט"ז וכן הב"ח הביאו להלכה רק דברי הרמב"ן ז"ל, ולפי מש"כ הוא תלוי בפלוגתא דהראב"ד ז"ל אם הודאה פוטרת, אבל להלכה פסקו הפוסקים גם שם כשיטת הרמב"ן ז"ל משום דהרא"ש ז"ל סובר כהרמב"ן ז"ל, ואף אם יהי' גם ספיקא דדינא הרי הוא תפוס, ובנה"מ סי' א' סק"ד כתב לחלק בין עדי קנסות לשבועת טוען טענת גנב, והמעין יבחר

פרק כא כתב הר"ן ז"ל בפ"ק דקדושין בסוגיא דכ"ד ראשי איברים שהעבד יוצא בהם, וז"ל, וזה שכתב הרי"ף ז"ל שמועות הללו שבעבד כנעני, אע"ג דיציאה בשן ועין קנסא הוא ובעינן בי' מומחין וליכא, כתב הרמב"ן ז"ל דהיינו טעמא, משום דקיי"ל בקנסא דאי תפס לא מפקינן מיני' כדאיתא בפ"ק דב"ק ובפ' אלו נערות, וכיון דעבד תפוס הוא בעצמו, מכיון שהפיל שינו לא יהבינן לי' רשותא להשתעבד, ומשמתינן לי' עד דכתב לי' גיטא דחירותא, ואפי' למ"ד אינו צריך גט שחרור, ה"מ בזמן דאיכא סמוכים, אבל האידנא צריך, לפי שבהעמדת בי"ד הוא שיצא לחירות, ולא משעת חבלה, כדאיתא בפ' מרובה, הילכך האידנא כיון דליכא סמוכים ליכא העמדת בי"ד וצריך גט שחרור לדברי הכל עכ"ל. והנה בפשטות ההבדל בזה בין כפית בי"ד לכפית העבד שתפוס בעצמו, דכפית בי"ד היא כפי' כללית, בין על קנין הממון, בין על קנין האיסור אבל כפית העבד הוא רק על מה שבכחו לכופו שהוא מוחזק בעצמו, ועל קנין האיסור אינו מוחזק בעצמו, אבל לענ"ד קשה לומר כן שכפית הבע"ד יהני רק על מה שבידו, דא"כ בזה"ז אכתי יש לאדון זכיות גם בקניני הממון לענין אם יעשה אצל אחרים שלא יהי' העבד תפוס, ולמה משמתינן לאדון שישחררו, דרק אם נאמר שפקע קנינו לגמרי אז יש לכוף לאדון שישחררו להתירו בבת חורין, אבל אם יש לו איזה זכותים קשה, עוד קשה לי טובא בעיקר דין תפיסה בשאר קנסות היכא שבתפיסתו אינו יכול לזכות רק בגדר משכון והיכא דליכא שעבוד הגוף ליכא משכון, ואם ע"י תפיסתו לא נתחיב הנתבע בשעבוד הגוף, משום דעל שעבוד הגוף אינו יכול לכופו, ובלא שעבוד הגוף האיך יזכה במשכון, ובנה"מ סי' א' סק"ה העלה להלכה נגד היש"ש דהיכא דחזר הנתבע ותפס מיד התובע שתפס מהני תפיסתו דלא זכה התופס בעד חיוב קנס שום דבר, רק יכול להחזיק הדבר עד שיפיסנו הנתבע יעו"ש. ולשיטתו ודאי קשה למה משמתינן להאדון שישחררנו בג"ש, כיון שלא זכה העבד עדיין בגופו קנין גמור, ואם העבד נוטל מאחרים בשכר מעשי ידי' אינו קונה בהם שום קנין, רק יהי' תפוס בזה כמו שהוא תופס בעצמו, וכן במציאה ומתנה, ולמה יכופו אותו בי"יד להפסיד קנין שלו, ובלא"ה לענ"ד דברי הנה"מ הוא נגד דברי הטור בח"מ סי' ת"ז דפסק בשור תם בזה"ז דאם מכרו ניזק קודם התפיסה זכה הלוקח כשיתפסנו הניזק יעו"ש. וכן פסק הרמ"א שם דכמו דמהני העמדה בדין בבי"ד מומחין שיזכה הניזק למפרע משעת הנזק, כמו דאיתא במס' ב"ק ד' ל"ג, דמהני אם הקדיש הניזק קודם העמדה בדין, כ"כ זוכה למפרע בזה"ז ע"י תפיסה, ולדברי נתיבות הנ"ל אין מקום להבין ענין זה, שיזכה למפרע כח תפיסה לחוד, ואיך שייך ענין מכירה על פרט זה של תפיסה שיזכה הלוקח, וכן בעבד ראוי להיות לדברי הנה"מ שכל מעשי ידיו יהיו לרבו, דכיון שעדיין גופו קנוי לרבו ככל עבד, רק שיש לו זכות לכופו ע"י שמוחזק בגופו אבל לא זכה עדיין בעצמו הפקעת קנין של רבו, ועי"ז שיש לו כח תפיסה לא יזכה במעשי ידיו הבאים מחמת קנין הגוף: