שערי ישר חלק ב רעד

בכדי לחיב קנס מספקא לי', ומסוגית הש"ס ב"ק פ' דו"ה בסוגיא דשאלו תם ונמצא מועד, דמוכרח הרמב"ן ז"ל דמיגו הוי כעדים לא סבר לה הראב"ד ז"ל, או דהי' לו גירסא אחרת דתפסי' בי דינא, או משום דאזיל לשיטתו דפלגא נזקא שאני דמהני תפיסה בפלגא נזקא אף במודה לפני בי"ד מומחין, ובהודאה אי אפשר להתחיב לשיטתו גם בזה"ז משום דאם יתחיב הוי מרשיע א"ע, דסובר דכיון דבי"ד עבדי שליחותייהו דינם כדין בי"ד מומחין אם רק צריכים להזדקק לדין זה מחמת דין גזל המעורב בזה אבל לאחר הודאת הנתבע דליכא דין גזל שוב אין להם כח להזדקק, וכן לאחר בירור של מיגו, והרמב"ן והרא"ש ז"ל סברי דלא מהני שליחותייהו, רק למה שנוגע לענין בירור גזילות, ומה שנוגע לדין קנס לא מהני שליחותייהו, ומשו"ה אינו מיפטר בהודאה, ולענין מיגו סברי דבזה"ז ודאי מהני היכא דתפס, אבל יש לומר דסובר דרק היכא שתופס בלא עדים, דאיכא בזה כפית בע"ד משום עביד איניש דינא לנפשי', התם סגי במיגו לענין בירור, אבל אם יצויר מיגו בלא תפיסה, י"ל דלא מהני בבי"ד מומחין, משום דמיגו אינו כעדים, וכן נראה פשטות דברי' ז"ל וכן ממה שהביא מסוגית הש"ס פ' דו"ה, הוא רק היכא דתפיס בע"ד, ויש לומר דגם לפני בי"ד מומחין יש דין עביד איניש דינא לנפשי'

ובנה"מ כתב דבר מתמי' לענ"ד, שכ' בסי' א' סק"ה וז"ל, ועש"ך ס"ק ט"ז דאפי' הודה קודם שתפס ואפי' לא באו עדים וכו', והנה ביו"ד סי' רס"ז הוכיח הש"ך בעצמו דלא מהני תפיסה בדליכא עדים מהא דר"ג שאמר שכבר אין לך עדים ומשאר הוכחות, ע"ש. וסותר כאן דברי עצמו, ונראה דמש"כ ואפי' לא באו עדים הכונה שלא הביא העדים לפני בי"ד, בהא פליגי הפוסקים, דמאן דס"ל דמהני תפיסה אף שלא הביא העדים הוא מטעם דהא בלא"ה אנן לאו בי"ד אנן לקבל עדי קנס, רק שכתב הט"ז דכל שתפס אי"צ דיינים, ובתפיסה עביד איניש דינא לנפשי', ע"ש בט"ז. וכיון שכן אפי' לא הביא עדים לפני בי"ד כיון שהוא בעצמו יודע מהעדות, אבל כי ליכא עדים כלל ודאי דלא מהני תפיסה, וכן במקום מומחין כיון דאיכא דיינים לא מהני עד שמביא העדים לפני בי"ד, ודוקא במקום דליכא דיינים כתב הט"ז דאי"צ לדיינים, משא"כ במקום דאיכא דיינים. עכ"ל. והדברים מתמיהים היתכן כזאת שיתפוס מחבירו ולא יברר לפני בי"ד בשום בירור, רק יאמר שהוא קבל עדות, ותמלא הארץ חמס, ונראה דאולי סובר דעדות בקנס הם כעדים בקדושין שראית דעדים מועילים לחלות הדין אף אם באו אח"כ לבי"ד, רק בעינן שיהי' עדים על ראית המעשה ואז הוי סבה שלמה לקיום הדבר, ובקנס אם היו העדים הראוים להעיד לפני בי"ד מומחין, הוי סבה שלמה לחיוב קנס, ועל ענין זה מה דלא נגמר חלות הדין עד שיובא לפני בי"ד, על ענין זה מהני תפיסת התובע משום עביד איניש דינא לנפשי', ובכה"ג יהני אח"כ הבירור לפני בי"ד דידן, היינו שיברר ע"י מיגו או ע"י הודאת הנתבע, שיודה הנתבע שהי' מעשה המחיבת לפני עדים כשרים, ובזה מתורץ הקושיא מעובדא דר"ג דכיון שאומר שלא היו עדים בדבר, לא מהני כלום, כמו באומר קדשתיך שלא בפני עדים, וכן מורים דבריו בסי' ל' שמבאר שם דעדי צירוף לא מהני בקנס, כמו עדי צירוף בקדושין, יעו"ש

והנה אף שיש להוכיח קצת כדבריו מדברי הנמ"י שהבאנו, שנראה מדבריו שהעדים הם סבה לעיקר חיוב קנס, אבל אחרי כל זה הוא דבר פלא שלא נזכר בשום פוסקים הראשונים, שיהי' דין קנס כקדושין, שיוצרך עדים לעיקר החיוב, והיכן מרומז ענין זה בקרא דאשר ירשיעון, דהא דדרשינן אם המצא בעדים תמצא בדיינים הוא רק לענין בירור לפני בי"ד, אבל לקיום הדבר מהיכא תיתי שלא יהני בלא עדים, דהלא מיתת הבעל מתרת בלא עדים, ובע"כ רק הענינים הנעשים בכח האדם צריך עדים לקיום הדבר, ולדברי הנתיבות הי' ראוי לומר דגם מודה בקנס אינו פוטר, רק אם הודה שהי' המעשה לפני עדים, ולכן נלענ"ד שאין מקום לדבריו דבקנסות ודיני נפשות אי"צ עדים לקיום הדבר, רק בירור לפני בי"ד, אלא דהודאת בע"ד לא מהני, אכן אם התופס בעצמו אינו יודע את גוף המעשה, רק שמע מפי המזיק שכך וכך עשה, מסתברים הדברים לומר, דלכו"ע לא מהני אם לא יבואו עדים לפני בי"ד, דמש"כ הנתיבות שהתובע יקבל העדות הוא דבר זר ותמוה אף שבארנו בשע"ו דלקבלת עדות אי"צ דוקא בי"ד, אלא מי שניתן לו הכח לדון להוציא לאור את הדין בפועל, וכן כתב בנה"מ סי' ג' סק"ג, ולפי"ז יש מקום קצת לומר כיון דע"י תפיסה הוא עביד דינא לנפשי', והוא מוציא כח הדין בפועל ע"י כפיתו, כ"כ הוא מקבל עדות, ואולי זהו טעמו של הנתיבות, אבל עכ"ז הוא דבר רחוק מאד לומר כן, דבאמת כ"ז שלא בא לבי"ד לברר על כח תפיסתו אין בכחו לכופו, ותלוי גם בזה"ז במה שיפסקו בי"ד את הדין, וכשבא לפני בי"ד חושדין אותו לגזלן, אם לא יברר לפניהם, א"כ איזה ענין הוא שיקבל הוא הגדת העדות, ורק טענת ברי ע"י אחר נוכל להחשיב ענין זה, ולכן מיסתבר לומר שהתופס אינו יכול לתפוס אם יודע בעצמו את עיקר המעשה, וכשבא לבי"ד יבורר ע"י בירורים המועילים, ולשיטת הסוברים דמהני הבירור ע"י הודאת בע"ד, מהני תפיסתו, או אם שמע שיש עדים בדבר יכול לתפוס על סמך שיביא העדים לבי"ד דילן, אבל אם הוא בעצמו אינו יודע רק ע"י הודאת בע"ד, מסתבר לומר דכמו שבי"ד אינם יכולים לכופו ע"י הודאתו, כ"כ הבע"ד אינו יכול לכופו ע"י הודאתו. כנלענ"ד בענין זה

ועפ"מ שבארנו בפלוגתא דהראב"ד והרמב"ן ז"ל הוא דפליגי בענין הכח שניתן לבי"ד דילן, עפ"י הכלל דשליחותייהו דבי"ד מומחין עבדי, נלענ"ד דסברא זו פליגי בעל המאור והרמב"ן ז"ל בדין טוען טענת גנב בס"פ הגוזל עצים, וז"ל המאור שם, כולהו שמעתא משמעתא דר' חייא אר"י