שערי ישר חלק ב רעג

על עצם חיוב הקנס, והוי כמו דליכא עדים, ובמודה בקנס כשלא באו עדים, אם נאמר שיזכה התופס עי"ז, אין לך מרשיע א"ע גדול מזה, וממילא מוכרח הדבר שיפטר, כמש"כ לעיל, אבל אם היתה הודאה זו חוץ מבי"ד דילן, אם נאמר שעי"ז יזכה התופס אח"כ אם יעידו עדים שהודה בפניהם, אף שמרשיע א"ע, אבל כ"ז עשה חוץ לבי"ד, ובמודה חוץ לבי"ד לא מיפטר אף היכא שמחיב א"ע בקרן, כמו שמוכח להדיא דין זה מהרמב"ם פ"ג מה' גניבה, שהביא להלכה במודה חוץ לבי"ד שאינו מיפטר, ואח"כ מביא להלכה שהודאה אינה פוטרת רק אם חיב עצמו בקרן, והראב"ד ז"ל לא השיג שם כלום. – אמנם לפי"מ שבארנו לעיל שאם בי"ד מומחין משתמשים לענין בירור, ועי"ז זוכה התופס גם זה נקרא מרשיע א"ע, כ"כ הכא אם נאמר דהראב"ד ז"ל סובר שבשעה שעושים שליחותייהו דינים כמומחין א"כ אי אפשר שיזכה התופס

ועפי"ז דן הראב"ד ז"ל מה יהי' משפט דין מיגו אם התופס תפס שלא בפני עדים דיש לו מיגו לדהד"ם, אם הועיל מיגו זה רק לענין בירור, ולא לענין חיוב קנס, אז י"ל כשמודה קודם פסק דין מיפטר משום מודה בקנס, דלשיטתו מהני הודאה לפני בי"ד דידן מחמת שהם כמומחין כמש"כ, וכיון דקודם גמר דין עדיין, איכא אכתי דין קנס ע"ז להפטר, אכן בכה"ג נראה דלשיטתו ג"כ לא יפטר רק היכא שמחיב א"ע, אבל אם פוטר עצמו מכלום לא יפטר, דל"ד זה למש"כ הראב"ד ז"ל במודה ואח"כ באו עדים, דהתם לאחר הודאה אין מקבלים עדים, ובמודה בקנס בלא עדים אי אפשר שיתחיב, דאין לך מרשיע א"ע גדול מזה, וכמש"כ, אבל הכא דל הודאתו מזה, אכתי יש לו בירור ע"י המיגו, דלפי מש"כ דלענין בירור לא הי' מסתפק הראב"ד ז"ל אם מהני מיגו, רק מספקא לי' אם מהני מיגו לענין עיקר חיוב קנס כעדים, או לא, ויסוד הספק בזה הוא מש"כ הראב"ד ז"ל, מטעם דלא מהני הודאת בע"ד כ"כ לא מהני מיגו, אבל גם זה צריך ביאור, מה שייך ענין מיגו להודאת בע"ד, ונלענ"ד שהטעם בזה עפ"י מש"כ בשע"ו לבאר ענין מיגו שהוא דין מורכב משני ענינים, דמשום סברת מה לו לשקר, מהני לענין בירור' שבי"ד מאמינים לו שכדבריו כן הוא, אבל עדיין לא מהני ענין להוציא פסק דין, דאף אם בי"ד ראו בעצמם לא מהני ביחיד מומחה, דגזיה"כ הוא עפ"י שנים עדים יקום דבר, שעדים מקימים דין זה שיהי' בכח בי"ד לכוף את הנתבע, וכן הבאנו דברי הרמב"ן ז"ל בשטמ"ק כתובות ספ"ב לענין אומר בני זה וכהן הוא, שכתב דאף דנאמן משום מיגו דאי בעי אמר אינו בני, לא מהני בדבר שצריך שני עדים, אלא דהא דקיי"ל דמהני מיגו בממון ובדבר שבערוה, דכיון דגלה לנו קרא דכי הוא זה שמי שהוא כבעלים על ענין זה, מהני עדותו גם לקיום הדבר לפני בי"ד, כ"כ אם יש בכח הבע"ד לזכות בחפץ זה ע"י טענה אחרת הרי הוא כבעלים. ועי' ש"ש ש"ו פ"א שהוכיח דמיגו בממון ובדשב"ע אינו משום בעלים, ולפי מש"כ ענין מיגו הוא מורכב משני טעמים, ומשו"ה יש לדון דבקנס דלא מהני הודאת בע"ד, שלא יהני כלל דין מיגו, אף דמהימן משום מה לו לשקר, חסר בזה כח בי"ד בלא עדים, דלא גלתה לנו תורה שיהני בזה לקיום הדבר עדות של בעלים

והרמב"ן ז"ל סובר דאף שבי"ד שלנו עושים שליחותייהו, הוא רק לענין דין בירור זה שתפיסת התובע היתה כדין, אבל במה שנוגע לעיקר דין קנס, לא ניתן להם שום כח, ומה"ט סובר שאין הודאה בזה"ז פוטרת דהוי הודאה חוץ מבי"ד, ולפי"ז אין נפ"מ כלום בזה"ז מה שמסתפק הראב"ד ז"ל לענין מיגו, כיון דגם לשיטת הראב"ד ז"ל מהני מיגו לענין בירור על תפיסתו, וסבה לפטרו ליכא בזה"ז, ומשו"ה כתב דכבר יצא דינו מכלל דברינו להתחיב בזה"ז, ועוד הוסיף דהודאה כזאת אינה נחשבת כמרשיע א"ע שמה הוסיף בהודאתו כיון שאנו מאמינים לתופס ע"י מיגו, דלכאורה אין דברי' מובנים, דהרי ע"ז אנו דנים אם מהני דין מיגו בקנס או לא, ואם לא מהני, הרי הודאת הנתבע היא כמודה בתחילה, אבל לפי מש"כ השגתו גדולה היא, כיון דלענין בירור סובר גם הראב"ד ז"ל דסגי לענין תפיסה הבירור ע"י מיגו, הרי אין זה כמחיב א"ע רק להנאתו לפטור לחוד, והראב"ד ז"ל סובר כיון שהודאת בע"ד עדיף ממיגו גם לענין בירור, וכיון שמחיב א"ע בקרן, וכמש"כ לעיל, לכן סובר דאם מיגו לא מהני כעדים לענין קנס, מיפטר אח"כ מחמת הודאתו

ולפי מש"כ נראה דשיטת הראב"ד אינה כשיטת הרמ"ה שהביא הטור סי' שצ"ט דלא מהני מיגו גם בזה"ז, שכשיטתו הוא דברי הנמ"י בס"פ המניח וז"ל, אבל למ"ד פלגא נזקא קנסא דקיי"ל כוותי' לא מהני הודאתו עד דאיכא סהדי וכו' אבל אי ליכא סהדי אפי' כדאמר מזיק לא שקיל, ואפי' תפס מפקינן מיני', דלא מהני תפיסה אלא בממונא דאי הוי מודה בי' נתבע הוי מיחיב, אבל בקנסא דרחמנא פטרי' אפי' תפסי' בלא עדים ליכא מיגו, והא דאמרינן בפ"ק גבי פלגא נזקא דאי תפס לא מפקינן מיני', התם דאיכא סהדי דאזיק דאיכא חיובא גבי מזיק, אי קיימא בדינא גבי בי"ד בא"י, ולפיכך אי תפס בבבל אהניי' לי' כיון דלא דיינינן קנסות בבבל, דאלהים בעינן וליכא. עכ"ל. ומוכח מדבריו דלא מהני מיגו בקנסות גם בזה"ז ומכש"כ לפני בי"ד מומחין, ולפי"ז איכא בזה שלש שיטות, דהרמ"ה והנמ"י מבארים ענין שליחותייהו בקנסות אי תפס דאז דנים ענין זה כבי"ד מומחין, ומה דמהני התם מהני לגבי בי"ד דידן, וסברי דמיגו לא מהני בקנסות משום דבעינן דוקא עדים, ולדידהו הודאה ודאי לא מהני בזה"ז כמו דלא מהני הודאה לפני בי"ד, ושיטת הראב"ד ז"ל דמיגו מהני בזה"ז לענין בירור על תפיסת התובע, ולענין בירור לפני בי"ד מומחין