שערי ישר חלק ב רסט

וכמש"כ בתוס' כתובות ד' ל"ג ע"ב ד"ה לאו משום וכו', יעו"ש. וכן הוא בירושלמי פ"ג דכתובות נלמד ממעשה דר"ג, ובזה"ז דאין דנים דיני קנסות, אין החסרון משום בירור ההלכה, אלא דחסר כח כפי' לכוף את המתחיב לקים האמור בתורה, ובלא כפית בי"ד ליכא שום חיוב בתשלומי קנס, ועפי"ז באר הרא"ש ז"ל הא דאמרו בגמ' דבזה"ז אי תפס לא מפקינן מיני', דכיון דקיי"ל דעביד איניש דינא לנפשי', שמבואר במס' ב"ק ד' כ"ז, דיש לו כח לבע"ד לכוף את הנתבע לכל ענין הנוגע לזכותו, ובדבר שחבירו רוצה ליטול ממנו מה שכבר הוא שלו יש לו גם כח כפי' גם ע"י הכאה, כמש"כ בגמ' שם אפי' מאה פנדי בפנדי למחיי', ובקנס שלא זכה עדיין יכול לכופו ע"י תפיסה, שאם יתפוס יזכה בזה ע"י זה שיהי' הנתבע כפוי ויזכה בזה מדין תורה

ועפי"ז יתבאר לנו גם דרכי הבירורים בדיני קנסות בזה"ז, דהנה בדין עביד איניש דינא לנפשי', כתב הטוש"ע ח"מ סי' ד' יכול אדם לעשות דין לעצמו וכו' והוא שיוכל לברר ששלו הוא נוטל בדין, יעו"ש. ולכן גם בקנסות שיש לתובע כח תפיסה משום עביד איניש דינא לנפשי', צריך דוקא שיהי' ביכלתו לברר שתפיסתו היא כדין, שיתברר לפני בי"ד שלנו שכך וכך הי' המעשה, שעי"ז יוכל לכופו ולזכות בחיוב האמור בתורה, ובירור זה שעושים בי"ד בזה"ז אינו ענין לדיני קנסות לחייב ולכוף את הנתבע, אלא כבירור של דיני גזילות הודאות והלואות, וכמש"כ הרא"ש ז"ל הבאנו דבריו, שבי"ד אומרים לו אין אנו דנים לחייבך קנס וכו' ולבירור כזה מיסתבר לומר דמהני הודאת בע"ד כמאה עדים, דזה בירור של דיני ממונות, דילפינן מכי הוא זה, דרק לענין לחייב קנס לא מהני הודאת בע"ד, אבל לברר על כח כפית הבע"ד אם עשה כדין או לא, שהוא בירור אם יש לו זכי' החפץ הנתפס או הוא בגזל ת"י, זהו ענין של דיני ממונות ולא כדיני קנסות, ולכן מקבלים עדים ע"ז גם בזה"ז, משום דשליחותייהו עבדינן, וכמו שמקבלים עדים ע"ז כ"כ מיסתבר לומר דמהני הודאת בע"ד, ולכן נלענ"ד, דמש"כ הקצוה"ח להוכיח נגד שיטת הפוסקים שכתבו, דמהני תפיסה בזה"ז גם ע"י הודאת בע"ד, ממה דמוכח בגמ' דבקנס לא מהני הודאת בע"ד אף היכא דלא מיפטר משום מודה בקנס, אין מזה סתירה כלום לשיטת הפוסקים הנ"ל, דכו"ע מודים בזה דבקנסות לא מהני כלום הודאת בע"ד, וכמו שהבאנו מסוגית הש"ס ודברי רש"י ז"ל, דהאי קרא דכי הוא זה לא נאמר כלל על חיובי קנסות, אלא משום דבזה"ז שזוכה ע"י תפיסה, הוא בירור של דיני ממונות, שהתופס באמת כופהו ע"י ידיעה עצמית, ורק צריך לברר לפני בי"ד שעושה כדין

ועתה נבוא לבאר שיטת הראב"ד והרמב"ן ז"ל מה שנחלקו אם הודאה בזה"ז פוטרת מקנס, וראשונה עלינו לבאר דמה דילפינן מאשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע א"ע הוא דרשה כללית, היינו אף למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב, או גם לדידן היכא שפוטר עצמו מכלום, שאם גם ע"י הודאתו לא נפקע עיקר דינו, ואם יבואו עדים אח"כ יתחיב, מ"מ לענין זה גורם מה שחשוב למרשיע א"ע שלא יבוא בשום פנים שיהי' כפוי לשלם ע"י הרשעת עצמו, וכשמודה בקנס איכא שני ענינים, מלבד דלא מהני הודאתו, איכא גם ענין של מרשיע את עצמו, היינו אם יצויר שהי' מועיל הודאתו, יש בזה סבה הפוטרתו משום מרשיע א"ע, אף שהרשעתו בזה אינה פוטרתו מעצם החיוב, לענין אם יבואו עדים אח"כ משום דאז יתחיב שלא מחמת עצמו אלא ע"י עדים, אבל אם יצויר שיתחיב ע"י עצמו איכא בזה סבה הפוטרתו, מחמת מרשיע א"ע, וכן לדידן דקיי"ל במודה ואח"כ באו עדים שפטור, אם חייב עצמו בכלום, וכשפוטר עצמו מכלום חייב, הוא ג"כ שני ענינים, דהיכא שמחייב א"ע בכלום, סבה זו פוטרתו לגמרי, וכשפוטר עצמו מכלום, אינו נפטר מעצם החיוב, וכשיבואו עדים יתחיב שלא מחמת שהרשיע א"ע, אלא ע"י עדים, אבל בלא עדים אם יתחיב, יש בזה חסרון משום מרשיע א"ע, ולפי"ז בזה"ז דמהני תפיסת בע"ד משום עביד איניש דינא לנפשי', אבל תפיסתו לא יהני לזכות רק אם יברר לפני בי"ד שלנו שכדין תפס, ואם לא יברר צריך להחזיר, ונמצא דכח תפיסת הבע"ד תלוי ועומד, דאם יחסר לו הבירור אז בטל כחו באמת, דבקנס בלא כפי' ליכא שום זכות ושעבוד, ולפי"ז אם הבירור יהי' עפ"י הודאת הנתבע, נמצא שעיקר הדין של זכית התפיסה בא ע"י הרשעת הנתבע, שבהודאתו נתוסף כח זכות כפי' של התופס, ומרשיע א"ע הוא סבה לפטור, ומשו"ה סובר הראב"ד ז"ל דהודאה בזה"ז פוטרתו, ועוד הוסיף בזה, דגם אם פוטר עצמו מכלום יפטר, משום דכשם שאין דנים דיני קנסות בזה"ז, כ"כ אין מקבלים עדים בזה"ז, וכונתו בזה שאם הי' הנתבע כופר, וליכא בירור על דין זה אם תפס בגזילה, אז מקבלים בי"ד שלנו עדים על דרך שמקבלים עדים דדיני הודאות והלואות משום שליחותייהו עבדינן, אבל אם הודה הנתבע, ונתברר עפ"י הודאת בע"ד, שהתופס עשה כדין ולא כגזלן, אלא שפטור משום מרשיע א"ע, אינם יכולים בי"ד שלנו לקבל עוד עדות לומר שנקבל עדות כדי לחייבו קנס, משום שע"י הודאתו אי אפשר לחייבו קנס, דזה אי אפשר, דכיון שאין אנו דנים דיני קנסות, כ"כ איננו יכולים לקבל עדים לענין דין קנס, ועל בירור ענין התפיסה שלא הי' בדרך גזילה, אין צריך לנו בירור כלל שהרי הודה הבע"ד

ומה שהוכיח הרמב"ן ז"ל נגד הראב"ד ז"ל מהא דאמרינן במעשה דר"ג שאם הודה חוץ לבי"ד דלא מיפטר, ובי"ד שלנו הרי הוא כמו שמודה חוץ לבי"ד, לפי"מ שבארנו אין סתירה לשיטתו דהתם הוא לענין פטור מעצם חיוב קנס, לענין שיפטור לגמרי, אז נקטינן שהודאה כזאת אינה פוטרתו, וכשיבואו אח"כ עדים יתחיב שלא עפ"י הודאתו,