שערי ישר חלק ב רסא

עדים שלא בפני בע"ד, אמנם ענין זה אם הדין שאין מקבלים עדים שלא בפני בע"ד הוא מה"ת או דר בנן, יש פלוגתא דרבוותא, וכמו שהאריך בענין זה בתשו' רע"א סי' צ"ט, ולפלא בעיני שלא הביאו דברי הרמב"ם והראב"ד ז"ל אלו דמוכח דסברי דמה"ת אין מקבלים עדים שלא בפני בע"ד, דלענין זה לא שייך תקנת חכמים כמובן, דגם מדברי הראב"ד ז"ל דמדחה טעם של הרמב"ם ז"ל יש להוכיח דמה"ת הוא, דאל"ה הי' אומר דמה"ת מקבלים עדים שלא בפני בע"ד

ולפי"ז קשה איך מהני עדים לקיום הדבר ביעוד, בין לריבר"י ובין לרבנן, כיון דבעינן דעת ורצון של האמה הקטנה, הרי הוא כשלא בפני בע"ד, ולשיטת הרמב"ם ז"ל הי' ראוי שלא יהני, ולכאורה מוכח מזה דלא כשיטת הרמב"ם ז"ל, דאין לומר דגזיה"כ הוא ביעוד ולא ילפינן מזה, דהרי ילפינן מר"י בר"י מדין יעוד לקדושין בעלמא דמהני באומר צאי וקבלי קדושיך, וכ"כ הי' ראוי למילף מזה דליכא חסרון בכה"ג משום דאין מעידים על הקטן, ונלענ"ד דאפשר לומר דשאני קדושי אמה העברי' ממנוי שליחות של קטנה, דבאמה העברי' עיקר הבעלים על קדושי' הוא האב, והקטנה אינה חשובה כבעלים ע"ז, ומה"ט מהני לר"י בר"י באמה העברי' דעת הקטנה לבטל דעתה ורצונה לקדושין, כ"כ לדידן באומר לקטנה צאי וקבלי קדושיך וביתומה לא מהני דעתה שתתקדש ע"י עצמה, וכמו שבארנו ענין זה בדברינו לעיל, וענין זה שלא לקבל עדות שלא בפני בע"ד הוא שצריך להיות בפני הבעלים של ענין זה, ולא בפני מי שעושה המעשה זו, ובאמת בעדי הטמנה בקדושין הנעשים ע"י שלוחים, ויש לדון שיהני עדי הטמנה לפי הטעם שכתבנו בזה משום קבלת עדות שלא בפני בע"ד, וכן כשבטל שליחות שלא בפני השליח דמהני מה"ת כמו דאיתא ריש השולח, לשיטת הראשונים ז"ל דסברי שהוא דבר שבערוה וצריך עדים לקיום הדבר, כ"כ י"ל דלענין זה אין השליח נקרא בע"ד, כיון שעיקר הדבר אינו נוגע אל השליח

ועפי"ז ראוי להיות שבחליצה ומכש"כ ביבום אי"צ עדים לקיום הדבר, דגם בחליצה דצריך כונה לחליצה, אבל עיקר חלות ההתרה והפקעת הזיקה, חל בע"כ של החולץ והחולצת, כמו שבארנו לעיל בפ"ח, ומכש"כ ביבום דגם ביאת שוגג ואונס קונה ראוי להיות שיקנה בלא עדים, והנה בתוס' בפ"ק דקדושין מוכח דצריך עדים ביבום, דבהא דאמרינן שם ד' י"ב ע"ב רב מנגיד על דמקדש בביאה משום פריצותא, כתבו בתוס' שם וז"ל, מפרש ר"ת דהיינו פריצותא לפי שצריך או עדי ביאה או עדי יחוד ודבר מכוער שמעמיד עדים על כך, וקשה דביבמות פ' ר"ג מייתי לה מצות יבמה מקדש להדר בעיל לא קדיש לוקה מכת מרדות מדרבנן כרב, והתם לאו משום עדים תליא טעמא, דהא יבמה מדאורייתא אינה נקנית אלא בביאה, אלא נראה לר"י דהיינו פריצותא שעושים תחלת קנינם בביאה דומיא דמקדש בלא שדכי. עכ"ל. ובפשטות מתבארים דבריהם כיון דמדאורייתא אינה נקנית אלא בביאה, לא מהני מה דמקדש והדר בעיל, דאכתי בשעת ביאה יוצרך להעמיד עדים, וכן כתב הריטב"א שם להדיא בזה"ל, והתם בין בתחילה ובין בסוף לא סגיא דליכא עדי ביאה, שהרי ביאה גומרת בה ולא כסף ושטר, עכ"ל. וכן כתב הריטב"א לענין חליצה ביבמות ד' ק"ה, בהא דאמרינן התם במעשה דר"ע שחלץ בינו לבינה מנא ידעינן בזה"ל, ומאי דפרכינן מנא ידעינן וכו' שאפילו הם מודים ויהיו נאמנים אלינו אין זה כלום, כיון שהי' בינו לבינה ובלא עדים, והרי זה כאומר גרשתי את אשתי בלא עדים או קדשתי' בלא עדים שאינו כלום, וזה נכון. עכ"ל. ולשיטת תוס' והריטב"א ז"ל דסברי דגם היכא שחל הקנין בעל כרחן של בעלי דברים צריך עדים לקיום הדבר, נלענ"ד שהטעם בזה כיון דמ"מ חל הקנין וההתרה ע"י מעשה וכח האדם, היבם והיבמה קרינן בזה עפ"י שנים עדים יקום דבר, ול"ד למיתת הבעל דמתרת בלא עדים, שאי"צ עדים רק לברר האמת, דענין המיתה אינה נעשית ע"י כח של האדם, וכן גם בזנות הביאה אוסרת בלא עדים, דענין איסור זה אינו ע"י כח המסור לאדם זה שיאסור אותה על הבעל, אבל כח המתיר והאוסר ביבום וחליצה, הוא נמסר לבעלי הדברים, רק שאין תלוי ברצונם, ובעל כרחם ניתן להם כח זה, דהרי עיקר הכתוב של קיום הדבר אצל בי"ד, שע"י ידיעתם וחקירת הדין חל הדין על ידם לכוף לחייב את הנתבע ג"כ אין תלוי ברצונם, רק כח זה מסור להם עפ"י שמים, ולכן י"ל כ"כ בכל עשיית דבר חדש בדבר שבערוה שניתן הכח לאדם שיתחדש על ידו אינו מתחדש בלי עדים, ולפי"ז קשה לשיטתם ממכירת אמה העברי' בלא עדים, כיון דלכו"ע כלול במכירה זו ענין קדושין במקצת או בכולו, וענין זה ודאי בא ע"י כח האב והאדון ואיך מתחדש הדבר בלא עדים, וזו תמי' רבתא לפי דעתי

ונראה לענ"ד דיש לומר דכיון דעיקר ענין זה מה שעדים מועילים לקיום הדבר אינו ענין הצטרפות למעשה, רק הצטרפות לחלות דין הקדושין, מהראוי' הי' לומר דרק בשעת גמר סבת חלות הדין יהי' קיום הדבר ע"י עדים, ולא בשעת תחלת המעשה, וכשמקדש קדושין לאחר ל' יום, כיון שעכשיו עדיין לא חל הדין, הי' ראוי לומר שאי"צ לעדים, אלא הטעם דבמקדש לאחר ל' שצריך עדים בשעת עשית הקדושין הוא, משום דאח"כ מתקים הדבר ממילא, ולא שייך אח"כ שיהיו העדים מקימים, משו"ה הצריכינן שיהיו עדים בשעת עשית מעשה הקדושין שיקימו הדבר, דאל"ה יתקימו הקדושין בלא עדים, אבל ביעוד דהשתא בשעת מכירה עדיין ליכא שום חלות לקדושין, ואף אם אח"כ מיעדה אי אפשר לומר שהוא התגלות למפרע ממש, שכבר היתה מקודשת משעת מכירה, שהרי הסבה הגורמת הקדושין היא היעוד של אח"כ, וכל הדין המתחדש בזה, הוא רק אח"כ, אלא שהדין עכשיו כאילו הי' למפרע, וכמו הענין בהתרת נדרים שחל למפרע, לכן מהראוי שלא יצטרך בענין כזה לעדים לקים