שערי ישר חלק ב רנח

גורמת שיחולו הקדושין בלי דעת האב, הרי הוי דבר שבערוה, דהרי באומר לבתו צאי וקבלי קדושיך, כתב הרמ"א אהע"ז סי' ל"ז סעי' ז', דבעינן שיאמר לה בפני עדים, ולמה תיהני מכירת אמה שלא בפני עדים, לחול עי"ז קדושין בכולן או מקצתן, ואין לומר כיון דלענין מכירה ליכא חסרון, דלמכירה אי"צ עדים לקיום הדבר, אז ממילא יש בזה סבת קדושין, דגזיה"כ הוא שעי"ז שחל מעיקרא מכירה תחול בזה גם קדושין, דהרי מוכח מלשון הש"ס דצריך שיהי' הכסף לקדושין, דאמרינן מעות הראשונות לקדושין נתנו, ואם קנה אמה בלי כסף רק במתנה, אז לא יהי' דין יעוד למפרע, ורק תתיעד אח"כ ע"י כסף או שטר וביאה כקדושין דעלמא, רק דאי"צ דעת האב, ואף דבעינן במכירת אמה שתהי' ראוי' ליעוד, אבל בכה"ג חשבינן ג"כ ראוי' ליעוד, דלא בעינן שיהי' ראוי' ליעוד שיהיו קדושין למפרע, ומצאתי במנה"ח מצוה ס"ג שכתב כן להכריע, דגם לרבנן משכחת לה שיהי' קדושי יעוד רק מכאן ולהבא ולא למפרע, כגון שנמכרה ע"י קנין שטר ונזקף כסף המכירה בחוב ככל מכירה הנעשית ע"י קנין שטר בלי כסף, והתוס' רי"ד סובר דגם במתנה נקנית אמה העברי' וכתב דאז מתקדשת ע"י שיהי' שהות ביום שוה פרוטה וכדבריו נראה מלשון הש"ס דאמרינן בהא דאמר ר"י בר"י יעדה והפדה צריך שיהא שהות ביום כדי פדי', מכאן אר"י בר"י אם יש שהות ביום כדי לעשות עמו שוה פרוטה מקודשת, ואם לאו אינה מקודשת, אלמא קסבר מעות הראשונות לאו לקדושין נתנו, ואם נאמר כמו שחשבנו דגם אם תתקדש אח"כ ע"י כסף, או שטר וביאה, יתחשב כיעוד מחמת שאי"צ דעת האב איך קאמר ריבר"י ואם לאו אינה מקודשת, הרי אפשר שתתקדש בקנין אחר, מזה משמע כדברי המנה"ח דרק אם אפשר לחול קדושין ע"י ענין המכירה בלא קנינים אחרים חשבה תורה ליעוד, היינו או ע"י מעות הראשונות או ע"י העבדות, שיש שהות כדי לעשות שוה פרוטה, אבל אם יהי' צריך קנין אחר אין זה בכלל יעוד, אבל עכ"פ מוכח דלכו"ע אין הקדושין חלין בלי קנין כסף, והמכירה עצמה אינה מועלת שיהיו חלין הקדושין, ולפי"ז קשה טובא דכמו דבעינן כסף, כ"כ הי' ראוי שיהי' בפני עדים כקדושין וככל דבר שבערוה שאינם מתקימים בלא קדושין, והי' ראוי להיות המכירה דוקא בפני עדים כדי שתהי' ראוי' ליעוד דאם יהי' צריך אח"כ דעת האב אין זה יעוד כלל, כמובן, וכשלא הי' בפני עדים, לא יהני אח"כ בלי דעת האב והוי כמכירה שאינה ראוי' ליעוד, ומכש"כ שלא יהיו חלין הקדושין למפרע

ונראה לענ"ד עפ"י מה שנבאר בפרקים הקודמים דרק בענינים הנעשים ע"י רצון וכונה, הצריכה תורה עדים לקיום הדבר, וכמו שהבאנו דברי תוס' במס' קדושין ד' ס"ו שכתב לחלק בין זנות שחל דין איסור בלא עדים. לקדושין שאינם חלין בלא עדים, משום דאפשר שהכסף הוא למתנה, וכ"כ הוכחנו ממיתת הבעל דמתרת בלא עדים, לפי"ז י"ל כיון דלכו"ע מה שיוכל האדון ליעד שלא מדעת האב, הוא גזיה"כ בדין מכירת אמה העברי', לרבנן אם התנה האב בשעת מכירה ע"מ שלא ליעד תנאו בטל, מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה, ולר"מ דמהני תנאו הוא משום דיליף מקרא דלאמה, פעמים שאינו מוכרה אלא לאמה בלבד, אבל גם לר"מ ענין היעוד הוא ממילא, ורק אם התנה מהני תנאו –וענין זה מה דמועיל לר"מ תנאי ע"מ שלא ליעד, אף שבלא תנאי חל דין קדושין במכירה בע"כ של אב ואדון, נראה לי שהוא מוכרח גם לר' יהודא, דמהני במקדש ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה, משום דבדבר שבממון תנאו קים, דנראה ודאי שאין הקדושין תלוים ועומדים, שאם תמחול בשאר וכסות יחולו הקדושין, ואם לא תמחול יתבטלו הקדושין, דלא נזכר בשום פוסק שאפשר שיתבטלו הקדושין לר"י, אלא נראה דענין זה הוא עפ"י דרך שכ' תוס' בגיטין ד' פ"ג ד"ה ועמדה ונישאת, דאם גרש ע"מ שלא תנשא לפלוני ונשאת לפלוני שהגט קים, משום דנשואים אלו אי אפשר שיחולו, שאם יחולו יתבטלו למפר מחמת התנאי, וכן דבר שאין מציאות לחלות, אינו חל כלל, ומשו"ה הגט קיים והנשואים בטלים, ועפיד"ז נ"ל בענין התנאי בשאר וכסות, שמתנה בתנאי כפול שאם יהי' לה עלי' תביעת שאר כסות יתבטלו הקדושין למפרע, וכן כתבו תוס' בכתובות ד' נ"ו להדיא דדוקא ע"י תנאי כפול מהני, יעו"ש, ומשו"ה אם יחול דין שאר וכסות יתבטלו הקדושין, וממילא ממ"נ אין מציאות לחלות דין תביעת שאר וכסות ומשו"ה חלין הקדושין בהחלט ואין לה תביעת שאר וכסות, ור"מ סובר התם דלא מהני תנאו, דהוי כמתנה ע"מ שכתוב בתורה, דע"י תחבולת התנאי הוא עוקר דין של תורה שתהא מקודשת בלא דין שאר וכסות, ור"י סובר דכיון שהיא מתרצית להתקדש על תנאי זה, אין זה נגד התורה, דבדבר שבממון אם תרצה אח"כ למחול מהני כ"כ אם מתרצית מעיקרא על תנאי זה אין זה עקירת דין תורה, וביעוד מהני לר"מ תנאי ע"מ שלא ייעד, היינו כ"כ על אופן זה שמתנה שאם ייעד ויהי' דין יעוד, תתבטל המכירה למפרע, ומשו"ה ממילא יהי' היעוד בטל, ולא יהני כלום, שאם יחול–יתבטל, כמש"כ, ולרבנן לא מהני תנאי זה, משום דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה, דענין זה אינו כדבר שבממון, וכמש"כ בתוס' שם בקדושין ד' י"ט ע"ב, ולר"מ יליף זה מקרא דלאמה פעמים שאינו מוכרה אלא לאמה, היינו דמכירה כזאת הוי כאילו נעשית מכירה בלי כח יעוד, אבל אם יתנה בלא תנאי כפול כדין תנאי, יהי' בזה דין יעוד בע"כ, – לפי"ז י"ל כאן דענין הקדושין באמה עברי' לרבנן או לריבר"י, הוא ענין שנעשה ע"י מכירה בלי שום רצון וכונה מצד האב או האדון, משו"ה אי"צ עדים לקיום הדבר, אף דיש מקום לדון כיון דהמכירה הוא כשאר ההקנאות הנעשים ע"י רצון וכונה, וע"י מכירה זו נולד ענין הקדושין והוי כאילו גם הקדושין חלין ע"י רצון האב והאדון, וכמו שמצינו לדוגמא לענין נדרים דהתפסה מהני רק בדבר הנדור, ומ"מ מהני בנזיר שנדר רק ליום אחד וממילא חלה נזירות עליו לשלשים יום, ואחר אם יתפיס בו לאחר יום או יומים, מהני ההתפסה, כיון שבא ע"י נדרו