שערי ישר חלק ב רנד

העדים לקיום הדין ורק הגדת העדים מועלת, ומשו"ה מהני כדרך המנאפים לענין בירור האמת

ועפ"י דרך זה י"ל דגם בבעל שראה דבר מכוער שאינה נאסרת עליו מה"ת, לשיטת הראשונים הנ"ל, הוא ג"כ נלמד מהכתוב בעדים, דכמו דבעינן בעדים שידיעתם תקים הדבר, כ"כ בבע"ד בעצמו אם הדבר נוגע לו לעצמו, בעינן שהתחדשות זו מן המציאות אל דין הנהגה בפועל תהי' ע"י ידיעה, דכמו היכא שנוגע הדבר לאחרים מתקים הדבר ע"י עדים, כ"כ היכא שהדבר נוגע לו לעצמו מתקים ע"י הבע"ד, אבל בענין זה דומים זל"ז, ומשו"ה גם אצל הבעל יהי' חלוק אם הספק בא ע"י הסבה עצמה, כגון שראה שזנתה וא"י אם באונס או ברצון, אז הוא ספק מה"ת, ורק יהי' נידון זה הספק ככל הספיקות, ליזיל בתר חזקות המועילות, אבל בספק הבא ע"י ראית דבר מכוער וכדומה, לא משוי ראי' לספק

ואחר שזכינו לבאר שענין זה דלא מהני עדי כיעור מה"ת, הוא כלל בדבר שבערוה, וכמו דמוכח מדברי ר"י ב"נ דילפינן שיהי' דבר ברור, הנה בהאי עובדא במס' קדושין, שהאב קדש בעד בנו, ושקיל וטרי אם יש לחוש שמא עשהו הבן לשליח לקדש בשבילו, ספק זה הוא דומה לעדי כיעור, דעצם מנוי השליחות לא ראינו כלל, ורק המעשה שעשה האב מעורר לנו לספק בזה, וכמש"כ הריטב"א שם בד"ה הני בי תרי וז"ל והא דחיישינן הכא משום דשדיך ורגלים לדבר לחוש, שאין אדם מקדש לבנו שלא מדעתו עכ"ל. ולכן תלוי דין זה אם ענין מנוי השליחות הוא דבר שבערוה שצריך עדים לקיום הדבר בשעת מנוי, אז אין לנו לחוש כלל מחמת ספק הנולד ע"י התעוררות מבחוץ, ומדאמרינן בגמ' לחוש דילמא שווי' שליח, הוכיח מזה הרא"ש ז"ל דאי"צ עדים למנוי השליחות, וכשיטת הרמב"ם ז"ל, שענין זה הוא כשליח על הפרשת תרומה, דבכל ענינים אלו אי"צ עדים לקיום הדבר, וכ"כ בירורי הספיקות חלים בלא ידיעת העדים, דאם הי' דבר שבערוה, אין לחוש לספק הנולד ע"י רגלים לדבר וכמו שבארנו, ומלבד כ"ז שבארנו לחלק בין דין המסופק בדשב"ע לספק הנוגע לשאר איסורים מוכח ענין זה מהראשונים ז"ל שהביאו מקור לדבריהם מדברי ר"י ב"נ המובא בסוף מס' גיטין, וכמו שהביא הרמב"ן ז"ל בחי' בשם בעל הלכות גדולות והר"ח ועוד קדמונים, וכן הוא בחי' הרשב"א והריטב"א, והרי מוכח דאי לאו האי קרא דבר דבר מממון הי' לנו לחוש בעדי כיעור, ומזה מוכח דבשאר איסורים כה"ג חיישינן למשוי לכה"פ לספק כנלענ"ד

והנה בתשו' מהרי"ט שם כתב, אחר שהעלה דגם לשיטת הרמב"ם, הרשב"א והרא"ש ז"ל, דמנוי שליחות בקדושין אינו דבר שבערוה, ואי"צ עדים לברר שהוא שליח, הוא דוקא אם אומר קודם המעשה, אבל לאחר המעשה צריך שני עדים, כמו בע"א שמעיד על חלב, כתב בזה"ל והשתא ניחא דלא תיקשי לדברי הרמב"ם דבההוא עובדא דבי תרי דשתו חמרא, אמאי הוצרכו לומר שנחוש לשמא עשאו שליח, נימא שנחוש לדברי האב, דמסתמא הוא אומר שהוא שליח, והוא נאמן בכך כמו שליח הגט וכו' אלא משום דלא אמר כן קודם הקדושין, ואין אנו צריכים עכשיו לדחוק ולומר לדברי הרמב"ם ז"ל, דהתם מיירי שהאב מודה שלא נעשה שליח, ואפי"ה רצו לומר שנחוש לו ומיהדר קהדר בי', וצריך להתישב בדבר עכ"ל. ודברי המהרי"ט לדעתי הם סותרים זא"ז, דהרי כתב לפרש דברי הרא"ש שהוכיח מהא דאמרינן ודילמא שליח שווי', דמנוי שליחות לא הוי כדשב"ע, ומשו"ה חיישינן לספיקא, דאל"ה לא חיישינן, משום דנגד זה חזקת פנוי' של האשה, הרי אף אחר המעשה של הקדושין נחשב ספק זה כספק באיסורים, ולענין נאמנות ע"א מחשב אחר המעשה כספק בדבר שבערוה, ולכן נלענ"ד דבע"כ עלינו לפרש דליכא האב לפנינו לישאל לו, דאם הי' המעשה שהאב אומר כן בפירוש, הי' הש"ס מפרש דבר זה אם נאמן האב או לא, ומה שנקט המהרי"ט דגם אם הי' האב מודה שלא נעשה שליח יש מקום לחוש שמא משקר, זה נגד תשו' מיימוני שהבאנו בשע"ו ונגד דברי הראשונים ז"ל שכתבו בסוגיא דפ"פ, דאם האשה אומרת נאנסתי דנאמנת כע"א בספק חלב, משום שלדברי העד לא נתחדש בזה דבר שבערוה, ובכה"ג כל שלא נתחזקה באיסור לפנינו נאמנת, ולכן בעובדא זו דלא נתחזקה למקודשת שהרי שקלו וטרי רבנן בזה לחוש לספיקות, אם הי' האב מודה דלא נעשה שליח, ודאי הי' נאמן כע"א באיסורים, ולכן מדלא הזכירו כלום אמירת האב, נראה פשוט שדנו בזה העובדא קודם ששאלו את האב, אבל אם הי' האב לפנינו הי' נאמן על כל צד שהי' אומר, וכמו שבארנו בפ' הקודם, דגם לאחר המעשה אם אנו מסופקים על השליחות הוא כספק באיסורים כנלענ"ד

ועל עיקר החדוש שכתבנו בזה, הקשה לי אחד מבני הישיבה, דבמגרש ולנה עמו בפונדקי דקיי"ל כב"ה דאמרינן הן עדי יחוד הן עדי ביאה, פסק הרמב"ם והטוש"ע דהוי ספק קדושין, ולפי מש"כ אי אפשר להיות כן, דאם אינה הוכחה גמורה ליכא גם דין ספק, אכן י"ל דאינו ספק עובדא אלא ספיקא דדינא, בהא דאמרינן הן עדי יחוד הן עדי ביאה, עוד י"ל דהרי בלא"ה קשה למה לא מוקמינן אחזקה, ודוחק לומר שהוא מדרבנן מחמת חומרא דאשת איש, דהוי לי' לפרש שהוא מדרבנן, ולכן נלענ"ד די"ל דבכה"ג שנתיחדה איתרע חזקה, משום דלבו גס בה, דמה"ט סברי שאר הראשונים ז"ל דהוי ודאי, כמש"כ ברש"י שם דאנן סהדי, ואם איתרע חזקת פנוי', י"ל דספק זה הוי כשאר ספיקות, דדבר שבערוה דבעינן עדים לקיום הדבר הוא דוקא אם הוא נגד חזקת פנוי' או חזקת אשת איש, אבל בפשטות מוכח דגם באיתרע חזקה חשוב דבר שבערוה לענין עדים לקיום הדבר וצ"ע: