שערי ישר חלק ב רנב

מנהו בעדים, וכן הקשה בתשו' מהרי"ט ח' אהע"ז סי' מ"ג וזה לשונו, ואיכא למידק האיך מוכיח הרא"ש ז"ל מהא דאמרינן שמא שליח שוויי' דאי"צ עדים, נימא דה"ק ניחוש דשוויי' שליח בעדים הואיל ואיכא רגלים לדבר שקדשה לשם בנו, וכש"כ דהכא ודאי בדשדיך מיירי דומיא דהא דרב ושמואל וכמו דכתב הר"ן ז"ל וכו', איכא למימר דאם איתא דבעינן עדים שימצאו שם, א"כ לית לן למיחש כלל לדבריו כשאומר מניתיו בפני פו"פ והלכו למד"ה, כיון דאשה זו בחזקת פנוי' הוא וכו' אלא ע"כ מוכח מהתם דשליחות לא בעו עדים, כל שהם מודים בכך, לכך אמרו ניחוש דילמא שליח שוויי' עכ"ל בקוצר, ולא אבין כונתו בזה, דאם מחמת שהאשה בחזקת פנוי' היא אין לנו למיחש, הלא אז אם גם סגי למנוי שליחות בלא עדים אין לנו למיחש, והנה יש מקום לחלק קצת, דאם ענין השליחות כדבר שבערוה, היינו שהוא כהתחלת מעשה קדושין, אז ענין זה מנגד לחזקת פנוי' של האשה, אבל אם ענין מנוי שליחות הוא דבר צדדי שאינו שייך להתחלת קדושין, אז חזקת פנוי' אינו מנגד לזה, אבל לא אדע אם יש להעמיס זה בדבריו, וגם אינו תירוץ מספיק, דמ"מ אם נבוא לדון מדין חזקת פנוי', עכ"פ יש להעמיד עכשיו על חזקתה, כיון דעכשיו אנו מסופקים אם חלים הקדושין או לא, אלא ודאי אין סומכים בספק קדושין על חזקת פנוי' כמו דאמרינן בכמה ענינים לחוש לספק קדושין, והתמי' בדברי הרא"ש במקומה עומדת

ונראה לענ"ד לבאר דבריו עפ"י מה שנראה לי ענין מחודש בדיני הספיקות בדבר שבערוה, שחלוקים משאר הספיקות באיסור והיתר, דהנה בהא דקיי"ל אין האשה נאסרת על בעלה אלא בקנוי וסתירה, כתבו הראשונים ז"ל בפ"ב דיבמות דעדים המעידים בדבר מכוער, אינה נאסרת על בעלה, וכן הביאו מקור לדין זה מדברי ר"י בן נורי, הובא בסוף מס' גיטין, דאמר דילפינן דבר דבר מממון, שנאמר עפ"י שנים עדים יקום דבר, מה להלן דבר ברור אף כאן דבר ברור, והאריכו בענין זה הרמב"ן, והרשב"א, והריטב"א, והנמ"י והמרדכי ז"ל, וכן האריך בזה הרא"ש ז"ל, ובמרדכי שם הביא דעת הר"ם ז"ל דסובר דעדי כיעור הוי כדבר ברור, וכמו דאמרינן במס' כתובות ד' ט' דפ"פ כעדים דמיא, יעו"ש, והנה לשיטת הסוברים דהוי כדבר ברור, היא בחזקת שזנתה ודאי, ולכל הראשונים דנקטו דאין האשה נאסרת על בעלה ע"י עדי כיעור דבעינן דבר ברור, היינו דמותרת לגמרי ולא הוי שום ספק זנות בין אם ראו עדים הדבר מכוער ובין אם ראה הבעל, כמבואר שם בפוסקים, וכמו שהוכיחו מסוגית הש"ס בסוף מס' נדרים, יעו"ש, וגם לשיטת ר"ת שחזר לפרש כשיטת השאלתות, דבעדים שראו דבר מכוער תצא מבעלה דהוי כעדי טומאה, נראה מדברי הרא"ש שם דהוי רק מדרבנן, דז"ל ומיהו בבעל שראה דבר מכוער לא משווינן אנפשי' חתיכה דאיסורא בהכי אלא בדבר מכוער בעדים דאיכא לעז טפי שיתפרסם ויצא הקול, עכ"ל, ומוכח להדיא דראיית דבר מכוער לא משווי לי' גם לספק סוטה, וכמו שהוכיחו מהא דאמרינן בבעל שמחל על קנויו, דאם קנויו מחול מותרת אף דעכ"פ הי' בזה דבר מכוער, והוא דבר תימה שלא ניחוש כלל אף לספק שמא זנתה, ואם נימא דכ"ז הוא משום דין העומד על החזקה, הרי בכמה מקומות כתבו התוס', דכיון שנסתרה איתרע חזקתה, וגם לא נזכר בענין זה בכל אריכות דברי הראשונים ז"ל שהוא מדין העמד האשה על חזקתה

והנה בתשו' חת"ס ח' אהע"ז סי' קל"א כתב בזה"ל, דע כי ספק זנות א"א קיל מכל איסורים שבתורה וחמיר מכל איסורים שבתורה, קיל היינו אפי' למ"ד ספק דאורייתא מה"ת לחומרא, מ"מ אין אשה נאסרת על בעלה, אלא בדאיכא רגלים לדבר שקנא לה ונסתרה, אבל בלא"ה אין איסורים אפי' יחוד עם גוי אא"כ ראו כדרך המנאפים, ובי"ד לא מפקי בעדי כיעור, ולעומת זה ברגלים לדבר שקנא לה ונסתרה וכיוצא בזה, היינו ספק סוטה חמור מכל ספיקא דאורייתא, ומדקריי' רחמנא טומאה ילפינן מיני' לס' טומאה, עכ"ל, וכל דבריו בזה הם נגד גמ' ערוכה בפ"ק דכתובות, דמפורש התם דבחד ספיקא בין ספק תחתיו או אינו תחתיו ובין ספק אונס או רצון היא נאסרת, ומה שדחק שם בתשו' הנ"ל לתרץ, הם דברים דחוים, וכן מוכח מפשטות הגמ' כתובות ד' נ"א ע"ב דלאבוה דשמואל באשת ישראל שנאנסה דס"ל דחיישינן שמא תחילתה באונס וסופה ברצון, הוא ספק של תורה, דאמרינן התם ולאבוה דשמואל אונס דשריא רחמנא היכי משכחת לה, כגון דאמרי עדים שצוחה מתחילה ועד סוף, ועי' בתוס' שם, ומה דנקט ספק זנות בא"א הוא שייך לספק טומאה, אף שכ"כ כתב בתשו' נוב"י מ"ת ח' יו"ד סי' ל"ח, דספק בזנות אם הוא כספק, אז הוי כודאי, כספק סוטה ע"י קנוי וסתירה, כבר בארנו ענין זה בדברינו לעיל בשאר א', דספק זנות הוא ככל ספיקות באו"ה בלי שום הבדל, דחד ספיקא אסור וס"ס מותר, והיכא דאיכא חזקה מהני מה"ת, ולפי"ז קשה טובא מפני מה לא חיישינן בעדי כיעור שמא זנתה ולאסור מספק, הלא לדברי כולם איכא לכה"פ רגלים לדבר, וכמו דאמרינן בגמ' בקנוי וסתירה דאיכא רגלים לדבר, ומ"ש ספק זה מספק אונס ורצון או תחתיו ולא תחתיו

ולכן נראה לי דהיסוד בענין זה הוא כלול בדברי רבי יוחנן בן נורי, דדבר שבערוה ילפינן מממון דכתיב עפ"י שנים עדים יקום דבר, מה להלן דבר ברור, דלכאורה קשה מה מוכח מהאי קרא דבעינן דבר ברור, אבל לפי"מ שנתבאר בדברינו בפרקים הקודמים, שקבלו חז"ל שכונת התורה בהאי קרא, שהעדים מקימים את הדין היינו שהעדים אינם רק כמגלים ומבררים את האמת, אלא מקיימים את הדבר, וע"י העדים חל הדין לעשות ולהורות כדבריהם, ומזה למדו חז"ל דקדושין אינם חלים כלל אם נעשו בלא ראית העדים, ולפי"ז צ"ל שכן קבלו חז"ל שפרט ידיעת העדים גורם לקיום הדבר, דאם נאמר שהגדת העדים גורם קיום הדבר, איך למדו מזה שראית עדים