שערי ישר חלק ב רנ

באיסור והיתר, ואם יהי' ספק בשליחות דידה, לא מהימן ע"א להעיד על השליחות, והטעם בזה נראה עפ"י מה דמוכח מלשון הגמ' ריש גיטין וכן בפ' האשה רבה ביבמות. דמשום דאיתחזק איסורא דא"א הוי דבר שבערוה, משמע דרק אם מעיד על ענין, שלפי דבריו נעשה מעשה לבטל החזקה באישות, מאיסור להיתר או מהיתר לאיסור, זה חשבינן לדבר שבערוה, וע"ז ילפינן דבר דבר מממון, אבל בנידון כזה שהשליח מעיד רק על השליחות, שענין השליחות של המקדש והמגרש, הוא לענין התחדשות כח חדש רק אצל האיש, וכח גדול של האיש אינו שום התחלה נגד חזקת אשת איש או חזקת היתר של האשה, ע"ז נאמן ע"א, אף שעי"ז יוגרם דין חדש לאסור או להתיר האשה שהוא דבר שבערוה, אבל כיון שהעד אינו מעיד על השתנות באישות, מהני עדותו, גם אם בזה תלוי כל דין הקדושין והגירושין, דבכה"ג הוא כע"א באיסורים, וזה דומה לכל ענין נאמנות של ע"א באיסורים לשיטת התוס' ושאר הראשונים דילפינן מוספרה לה, מה שנאמנת על הנקיים שלא ראתה ראי' חדשה, דענין זה אינו נגד חזקה שלא הוחזקה להיות רואה כל שעה, וגם אינה כמעידה על דבר המתיר ומטהר, דכשעברו שבעה היא טהורה ממילא, הרי אף שעי"ז היא ניתרת על מה שהוחזקה באיסור, אבל עדותה בזה אינו על דבר המתיר וגם לא הוחזק להיפוך, כ"כ הכא אינו מעיד נגד חזקת אשת איש כלל, וכל שבאיסורים אינו נגד חזקה, מהני גם בדבר שבערוה דבגמ' תלה זה בזה, דאם הוא נגד חזקת אשת איש, הוי דבר שבערוה, ובלאו הכי אינו דבר שבערוה ועפ"י זה יתבאר לנו הוכחת הרשב"א ז"ל בפשטות, דמהא דאמרינן בפ' התקבל שצריכה להביא עדים שיאמרו בפנינו אמרה, לברר שהמקבל הגט הי' שלוחה, יש להוכיח דענין שליחות מצד האשה הוא התחדשות באשה וחשבינן לדבר שבערוה, דאל"ה הי' סגי בע"א או גם עפ"י האשה עצמה כשאר איסורים, ומשו"ה לענין שליח קבלה בקדושין צריך שתמנה אותו בעדים לקיום הדבר, כיון שחשבינן ענין זה כעין התחלת מעשה של קדושין, לא מהני בלא עדים כקדושין עצמם, ויתפרשו גם דברי הרמב"ם ז"ל כפשטן, דגם אחר מעשה הקדושין מהני אם הודו השליח והמשלח, דבכה"ג מהני ע"א כמו באיסורים וגם בע"ד מהימן, אם רק ליכא הכחשה, וכן משמע פשטות דברי הטוש"ע אהע"ז סי' ל"ה דהביאו להלכה כלשון הרמב"ם ז"ל, וסתמו ולא חלקו בין קודם המעשה ובין לאחר המעשה

ולפי מש"כ בזה יש לבאר ג"כ דברי התשו' מיימוני, שהביא בס' ש"ש ש"ו פ"ג שכ', דנאמן המקדש לומר שטעה ולא נתכון למה שאמר, כמו במתכון לומר עולה ואמר שלמים דהוי כע"א באיסורים. שמבאר הגאון הנ"ל שהוא משום שלדברי העד לא הי' בזה ענין דבר שבערוה יעו"ש. דלפי אם יצויר שע"י עדותו יש בענין זה דבר שבערוה לא יהי' נאמן, ועפ"י מש"כ אינו תלוי בזה ותלוי רק אם מעיד על איזה ענין נגד חזקה של אישות, וממילא אם מעיד על ענין שלילי שלא הי' מעשה, ודאי אינו נגד חזקה, אם הדבר אינו מוחזק להיפוך, והוא ענין מחודש בעזה"י

ול"ד ענין זה למש"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' גירושין, דאם הי' הגט בלא ע"ח ולא כתב ידי הבעל דבעינן שני עדים שהבעל נתן להשליח לגירושין, ואין השליח נאמן על זה, דהתם דבעינן בירור על עצם הגט, ומתברר ענין זה ע"י התבררות השליחות, ובירור אמיתת הדבר של כשרות הגט הוי דבר שבערוה, משו"ה אינו נאמן, אבל בנידון זה של שליחות על הקדושין אין אנו מבררים בזה על איזה מעשה של קדושין עצמם, שכל המעשה היתה בפני עדים אחרים, ואי"צ לנו רק לברר אם הי' כח שליחות לזה שקדש אשה בעד המשלח, ולבירור זה סגי ע"א וגם קרוב או פסול, אף שבזה תלוי עיקר חלות הקדושין, אבל כיון שהבירור ע"י העד הוא ענין שאינו נגד חזקת האשה, הוא נאמן כע"א באיסורים

אמנם הענין הזה צריך עיונא רבא, כי כמה ענינין סותרים לזה, דהנה בעדות שנים, פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ב מה' אישות דבעינן שני עדים כשרים דוקא, וכן פסקו להלכה בה' חליצה, הטוש"ע בסי' קס"ט, דעל השנים בעינן עדות שלמה ובריטב"א ומרדכי כתוב בטעמא דמילתא דלענין חליצה דהוי דבר שערוה בעינן שני עדים, הבאנו דבריהם לעיל בשע"ו, ורק לענין בירור שזה אחי המת הוא, פליגי אמוראי במס' יבמות ד' מ' חד אמר בשני עדים, וחד אמר דסגי עפ"י אשה וקרוב, משום דגלוי מילתא בעלמא הוא, וברי"ף שם משמע דרק קודם המעשה מהני עפ"י אשה וקרוב משום דעכשיו אינו נוגע לאיסורא ולממונא, ומזה הוכיח הריב"ש דרק קודם המעשה נאמנים ולא בשעת המעשה, ובב"י סי' קנ"ז נקט דגם בשעת מעשה, ומזה כתבו בתשו' האחרונים, הובא בפ"ת אהע"ז סי' קמ"ב סק"ז, דלאחר המעשה לא מהני לכו"ע רק בעדים כשרים, יעו"ש, והרמב"ם כתב בפ"ד מה' יבום ה' ל"א דשאני עדות זו משאר עדות של תורה, משום שזה דבר העשוי להגלות הוא, ואפשר לידע אמתת הדבר שלא מפיהם, יעו"ש מכל זה מוכח דכשאנו דנים לענין הקדושין או לענין החליצה, אם איש זה אחי המת הוא, או אם הוא בן י"ג שנה והביא שתי שערות, צריך ע"ז בירור עדים הכשרים לדבר שבערוה, אף שהעדים אינם מעידים על שום מעשה של חליצה וקדושין, ולפי"ז מהראוי להיות דכ"כ אם אנו דנים אם האיש זה, המקדש או המגרש, הוא שלוחו של הבעל, יהי' צריך שני עדים, כמש"כ בתשו' מהרי"ט שהבאנו, אבל מדברי הרמב"ם והרשב"א ז"ל מוכח היפוך זה כמש"כ

ונראה לענ"ד דאפשר לומר ולחלק בין הענינים הנ"ל לדין שליחות מצד המקדש, דהיכא שאנו מסופקים על המקדש אם הוא ראוי לקדש שהגיע לשנות גדלות או לא, וכן לענין חליצה אם הוא גדול או קטן, או אם הוא אחי המת, הוא ספק