שערי ישר חלק ב רמג

הרמב"ם בפ"א מה' גירושין הבאנו לעיל בפ"ה, משמע דלאו משום גמירת דעת הוא, יעו"ש

והנה על כל אופן שיהי' הטעם בזה, אבל זה מוכח להדיא דכל ענין המועיל לקנין שלא מחמת כונת הפועלים מהני בלא עדים, דגם ביבום צריך איזו כונה קצת, היינו כונת ביאה, ואם הוא ישן לא קנה, משו"ה י"ל דאפשר שצריך עדים לקיום הדבר, אבל זנות ומיתת הבעל אוסרים ומתירים גם בלא עדים, ולפי"ז נראה לי דגם בדברים הנעשים ע"י רצון וכונה שהצריכה תורה עדים לקיום הדבר, הוא רק על חלק המעשה שתלוי בכונת הבעלי=דברים, היינו הנתינה והקבלה והאמירה, אבל מה שצריך שיהי' שוה פרוטה הכסף שנותן לה, או שיהי' הכסף של המקדש, ושתהי' האשה בת קדושין, או ענין השליחות, אם מקבל הקדושין הוא שלוחה, וכן כה"ג דברים המוכיחים לקיום הקדושין, אבל אינם שייכים לענין כונה, בכל אלה הדברים אף שהם פרטים מהמעשים המוכרחיים לחלות הקדושין והגירושין, הם מועילים גם בלא ידיעת העדים בשעת עשיית הקדושין, ורק אם אנו מסופקים צריך בירור ע"י שני עדים כמו במיתת הבעל וכדומה, ולכן נלענ"ד דגם בנידון שכ' הנוב"י שאם לפי דעת העדי קדושין לא הי' בזה שום חשש קדושין, שהיו סבורים שהכסף אינו של המקדש רק גזול הוא, אם אח"כ נתברר בעדים שהכסף הי' של המקדש, שהקדושין קדושין גמורים הם בלא ידיעת העדים, וגם אם לא נתברר בעדים אם הם יודעים כן הם נאמנים לעצמם מדין שאחד"א, וכן בנידון שהקשה בס' אבני מלואים לענין אמירת הקדושין שהעדים לא ידעו אם הבינה האשה מה שהמקדש אמר לה, אף שבארנו דגם מצד האשה מה שהיא מבטלת דעתה ורצונה היא עשיית דבר חדש, והוי דבר שבערוה שצריך עדים בין לקיום הדבר ובין לבירור, אבל כ"ז הוא רק על הפרט השייך לרצון והכונה, והנה עיקר הרצון והכונה של הבע"ד אי אפשר להעדים לידע אותם, רק המעשים המוכיחים על זה, כלומר שישמרו אמירת המקדש ונתינתו וקבלת האשה את כסף הקדושין, וכיון שראו העדים את קבלת הכסף ושמעו את הדיבור שאמר לה המקדש, אם גם לא ידעו אם הבינה, או שאינם יודעים אם הוא מבין את הלשון, אף שכל זה הם דברים עקריים שבהם תלוי עיקר חלות הקדושין, כל זה צריך אח"כ לברר לענין הנהגה להם ולעולם, אבל האמת כפי שהוא פועל גם בלא ידיעת העדים בשעת קדושין, שהרי אם הבינה ג"כ העדים רואים רק המעשה המוכיח, היינו קבלתה, והרי ראו את הדבר המוכיח, וכן שמעו הלשון שאמר המקדש בשעת הקדושין, אף שאינם יודעים אם הוא מבין מה שאמר, או אם גם הם אינם מבינים לשון זה, עכ"פ ראו ושמעו הדברים המוכיחים, אף אם אינם יודעים בשעת מעשה על איזה ענין מוכיחים דבריהם ומעשיהם, כל כה"ג אין כאן חסרון בעדים לקיום הדבר, שכל אלה הפרטים הם ענינים ומציאות שאינם מתחדשים ע"י בעלי הדברים ע"י רצון וכונה, וזהו דרך נכון לפענ"ד

ובזה יובן היטב דין ספק קדושין, דלכאורה קשה ענין זה במושג דאם נאמר דחלות הקדושין תלוי בידיעת העדים, וכיון שהעדים מסופקים בזה אם מחמת חסרון הכסף אם שוה פרוטה או ספק אחר איזה שיהי', הרי אז אי אפשר שחל במציאות יותר מידיעת העדים, ובמציאות ראוי שיחול חלות גמורה, וכאן אף שקמי שמיא גליא שראוי להיות קדושין גמורים, אי אפשר לחול חלות גמורה מחמת חסרון ידיעת העדים, וא"כ איך אפשר שיהי' לנו דין ספק קדושין, ולומר דבכה"ג חל במציאות דין ספק קדושין והוא דבר פלא, דמלבד שלא שמענו ענין כזה, הלא בפשטות בכל ספק קדושין אמרינן אם יבוא אליהו, וכן אם יתברר אח"כ יהיו קדושין ודאים, ואם נאמר דמעיקרא לא חלו הקדושין רק כדין ספק, איך יתוסף אח"כ דין ודאי ועפ"י מש"כ דרק פרטי הדברים שמוכיחים על כונת בעלי הדברים צריכים עדים לקיום הדבר, ועפ"י רוב דיני הספיקות, הם מפרטים שהם דברים מוכרחים במציאות, שהכונה אינה מוסיפה ומגרעה מציאותם, ולכן תלוי הדין כפי שהוא במציאות, שאם הי' הכסף שוה פרוטה הועילו הקדושין קדושין ודאים אף שלא ידעו העדים, ומשו"ה כשאנו מסופקים בזה הלא תורת ספק זה כשאר ספק איסורים וזה פשוט

והרשב"א בחי' לקדושין בהא דאמרינן התם ד' ה' נתן הוא ואמרה היא ספיקא וחיישינן מדרבנן כתב וז"ל, וא"ת נתן הוא ואמרה היא אמאי אינה מקודשת גמורה, דהא אמרינן לקמן בסמוך הי' מדבר עמה על עסקי גיטה וקדושי' ולא פירש ריה"ג אומר דיו, ותרצו בתוס' דהכא בשלא דברו מעיקרא על עסקי קדושין כלל, אלא השתא הוא דאמרה לו תן לי דינר ואתקדש אני לך ונתן לה ולא פירש, דהא לא אמר איהו מידי לא השתא ולא מעיקרא וכו' ואעפ"י שהדברים מראים דלדעת מה שאמרה לו נתן הוא וכמו שפירש דמי, מ"מ העדאת עדים בעינן, דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושין, א"כ כיון שלא פירש כאן ואפשר שלשם מתנה נתן ולא לשם קדושין, אעפ"י שהוא מוכח דלשם קדושין נתן כמו שאמרה, אפי"ה אין כאן עדות שמיעה ולא ראי' לשם עדות, אלא שהם דנים כונת הלב ואין כאן עדות, אבל בשהיו עסוקים באותו ענין, כיון שהוא בעצמו נתרצה בהם מעיקרא, ה"ז כאילו פירש עכשיו בשעת נתינה דאדיבורא דנפשי' קא סמיך ויהיב עכ"ל. ולכאורה קשה דכיון דמוכח מדבריו, דבעשיית קדושין לא בעינן דבור מפורש, וסגי לן אם איכא הוכחה שנתן לשם קדושין, והטעם דלא מהני בנתן הוא ואמרה היא, היא משום חסרון עדים לקדושין, דלעדות בעינן שמיעה וראי', לפי"ז למה מהני בנתן הוא ואמר הוא, והאשה מקבלת הכסף בשתיקה, דרק בשתיקה דלאחר מתן מעות לא מהני, אבל בשעת מתן מעות מהני מחמת ההוכחה, שמקבלת על דעת זה שהוא נותן לה, ובמה חלוק שתיקתו משתיקתה, ובר"ן ן מפורש דזהו ענין הספק אם מהני שתיקה דידי' כשתיקה דידה, ומדברי