שערי ישר חלק ב רמב

לו או קרוב לה, וכתב שם הטעם, דכיון שראו מקום הנחת הקדושין, רק שספק להם על מקום זה שראו אם הוא קרוב לו או קרוב לה, ואם הוא קרוב לה הרי ראו העדים כל מעשי הקדושין, וכן צייר שם דאם העדים לא ידעו אם החצר שזרק המקדש הקדושין הוא חצרה או לא, ואח"כ נתברר שהוא חצרה, בודאי חלין הקדושין, ומדבריו בתשו' זו מוכח דסובר דלא בעינן ידיעת העדים אם הועילו הקדושין, וגם במ"ת בתשו' סי' ע"ז תלה עצמו במש"כ במ"ק עפ"י דברי הרשב"א ז"ל, וזה תרתי דסתרי, אבל נראה דסובר דאם העדים מסופקים בחלות הקדושין מהני להיות ודאי אם אח"כ נתברר, אבל אם העדים סוברים דלא חלו כלל הוי כמקדש בלא עדים, ולדעתי הוא ענין מוקשה מאד, איך יהי' ספק ידיעה כידיעה ודאית, ואם הם מסופקים איך יחולו הקדושין במציאות קדושין גמורים, ואם אינם חלין במציאות קדושין גמורים, איך יהי' לפי שורת הדין קדושי ספק, דהרי כל הספיקות הוא שאנו מסופקים שמא במציאות האמתית הוא ודאי ואם נאמר דקודם הדיבור חל באמת רק קדושי ספק הנה ענין זה הוא דבר חדש שלא שמענו בכה"ג ועוד איך יהי' קדושי ודאי לאחר שיתברר, ואולי כונת הנוב"י דלענין עדות לקיום הדבר בעינן שיכונו לעדות, ואם לפי דעתם אין כאן קדושין לא כונה להעיד, אבל גם זה הוא מופרך מכל הפוסקים, ואף בעדי קדושין מוכח מכל הפוסקים דמהני גם אם לא כונו להעיד, עי' בית מאיר סי' מ"ב ובפ"ת שם שהעלו להלכה דמהני עדי קדושין גם אם לא כונו להעיד יעו"ש, לכן נראה לענ"ד לבאר ענין זה עפ"י כלל אחר ביסוד ענין קדושין שצריך עדים לקיום הדבר

והנה ביסוד ענין זה עלינו להתבונן בדברי התוס' קדושין ד' ס"ו ע"ב ד"ה אמר אביי וז"ל תימה והא אמרת המקדש בע"א אין חוששין לקדושין דאין דבר שבערוה פחות משנים, וי"ל דהתם אפשר כיון דלא קדשה בפני עדים המעות מתנה, אבל הכא הביאה אוסרת בין בעדים ובין שלא בעדים, ואין אנו צריכים אלא שידע הבעל האמת, עכ"ל, ודבריהם אלו סתומים, ולענ"ד נראה בכונתם דמה דילפינן מקרא דעפ"י שנים עדים יקום דבר, הוא דוקא בדבר שקיומו נעשה ע"י דעת האדם וכונתו אמרה תורה שלא יתקים רק בעדים. אבל דבר שקיומו בא ע"י מעשה שאינו תלוי בדעת וכונה ורצון, בכה"ג חל הדין בלא עדים, וביאור זה לדעתי הוא דבר מוכרח, דכ"כ קשה ממיתת הבעל שמתרת בלא עדים, דאין לומר שמה שאלמנה ניתרת לעלמא, הוא מחמת שאין לה בעל, באופן שאין מיתת הבעל כדבר המחדש היתר, אלא דליכא בזה סבה שתאסר, ואין זה שייך כלל לדבר שבערוה שצריך עדים לקיום הדבר, דהרי במס' קדושין ד' י"ג ע"ב מסיק דילפינן היתר מיתת הבעל מהיקישא דגירושין, מה גירושין שריא וגומרת, אף מיתה שריא וגומרת, מלשון זה מוכח שמיתת הבעל הוא ענין התרה, כמו גירושין שמתירים, ולא משום העדר סבה האוסרת, ובני הרב הג' משה מרדכי שליט"א הביא עוד ראי', מהא דאמרינן במס' קדושין ד' י"ד ע"א למילף בק"ו דיבמה ניתרת במיתת היבם, מאשת איש, ופריך מה לא"א שכן אוסרה מתירה, ופירש"י שהבעל אוסרה, ורב אשי משני יבם אוסרה יבם שרי לה, ואם נאמר שענין התרה במיתה, הוא משום דליכא אוסר, לו יהא שהבעל אוסרה, אבל כיון דמ"מ עכשיו שמת היבם וגם הבעל הוא מת מאיזו סבה תהי' אסורה, אלא ודאי סובר הש"ס דעכשיו ליכא התרת הבעל דליכא עכשיו מיתת בעל, ודבריו נכונים ומתקבלים

ועוד יש להוכיח ענין זה מהא דאיתא בטוש"ע יו"ד, סי' רס"ז סעי' ס"ה בגר שמת והניח עבדים קטנים, שאין להם יד לזכות בעצמם, כל הקודם בהם זכה, ואם לא זכה בהם אדם עד שיגדלו אין להם תקנה, והוא בטור בשם הרמ"ה, וכתב הש"ך וז"ל אין להם תקנה דבמיתת הגר לא פקע איסורא מינייהו, כי גדלי נמי בתר הכי אע"ג דפקע ממונא איסורייהו לא פקע, דבמאי פקע השתא הא ליכא מיתת האדון דליפקע איסורא מינייהו, עכ"ל הרמ"ה שבטור, ועד"ר, עכ"ל הש"ך, והענין בזה משום דבגמ' גיטין ד' ל"ט אמרינן בטעמא דאבא שאול בגר שמת שקנו עבדיו עצמם בני חורין משום דעבדו דגר כי אשתו מה אשתו משתלחת בלא גט אף עבדיו משתלחים בלא גט, ואמרינן שם מה אשה איסורא ולא ממונא, וגדולים שזוכים בממון בעצמם נפקע האיסור ע"י מיתת האדון, וקטנים דלא זכו בעצמם על ענין הממון אין המיתה מתרת, ואם גדלו אח"כ וזכו בעצמם בדין הממון ונשאר בהם קנין איסור אז ליכא מיתת האדון להתיר, מזה מוכח שאין ההיתר במיתת הבעל משום שלילת החיים, דאם הי' הענין משום שלילה, הרי גם אחר זמן אינו חי, אלא שמקרה זו שמשתנה מחי למת זו היא הסבה המתרת, ואם לא חל היתר זה בשעתו, שוב ליכא דבר בעולם להתיר, ומשו"ה מיתת האדון המתרת איסור עבדים כאשתו, אינה מתרת רק בשעת מיתה, ועבדים קטנים שלא הותר איסורן בשעת מיתה, משום דלא זכו אז בעצמם בקנין הממון, כשהגדילו אח"כ וזכו בעצמם דין ממון, אין להם תקנה להתיר את האיסור, דעכשיו ליכא מיתת האדון וזו היא ראי' מוכרחת דמיתת הבעל היא מעשה המתרת כגירושין, ואפי"ה מתרת גם אם מת ולא הי' שם במעמד עדי ראי', ובע"כ עלינו לומר דהמתירים והאוסרים בדבר שבערוה שהצריכה תורה עדים לקיום הדבר, הוא דוקא מה שנעשה ע"י רצון וכונת האוסרים והמתירים, אבל הדברים המועילים בלי כונה ורצון הפועלים, לא הצריכה תורה עדים לקיום הדבר, וכן נתבאר בדברינו לעיל בפ"ה, והטעם בזה הי' מקום לומר דכשאדם עושה בפני עדים הוא גומר בדעתו יותר מכמו שעושה שלא בפני עדים, ומה שאי"צ גמירת דעת אי"צ עדים. אבל מהא דפסק הרמ"א באהע"ז סי' קס"ו סעי' ב' דיבמה אינה נקנית בביאה רק בפני עדים, וכן מוכח בפשטות בתוס' קדושין ד' י"ב ע"ב ד"ה משום פריצותא, מוכח דלאו מהאי טעמא הוא דיבום קונה בלי כונת קנין, אכן בביאור הגר"א שם בסי' קס"ו מפרש בדברי התוס' להיפוך דאי"צ עדים בביאת יבום, וגם מלשון